優先分紅權在PE投資的中國法律適用研究

-劉永斌律師（盈科風險與私募投資專委會主任）

優先分紅權是指在公司宣告分派股息時，優先股股東享有的優先取得投資額一定比例的股息的權利。優先分紅權是PE投資者為了限制原股東分紅，將所投資本留于所投公司用于發展，最大限度地保障pe投資人投資收益的制度。

PE投資者在PE投資合同條款中如何運用優先分紅權呢，不同企業形態對優先權制度有無不同的法律規定呢？下面我們就分別解析：

一、有限公司

《公司法》第三十四條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”

《公司法》第一百六十六條規定：“公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。

公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十四條的規定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。

股東會、股東大會或者董事會違反前款規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。

公司持有的本公司股份不得分配利潤。”

由以上規定可知有限公司的分紅法律限制如下：

（一）分紅前提是彌補虧損與公積金；

（二）有限公司原則上按投資比例分紅；

（三）全體股東可以約定不按投資比例分紅。

所以PE投資者利用《股東協議》約定自己優先分紅權是沒有任何法律障礙的。

二、股份公司

根據《公司法》第一百六十六條第四款：“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十四條的規定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。”之規定，我們可以得出：股份公司中的優先分紅權與有限公司基本無二，作為PE投資者，只要根據《公司法》規定在公司章程中約定自己的優先分紅權即可得到法律保護。

三、中外合作企業

《中外合作經營企業法》第二十一條：“中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者產品，承擔風險和虧損。”

《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第四十三條：“中外合作者可以采用分配利潤、分配產品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。”

根據以上規定我們可以看出：在中外合作企業中，如何分紅取決于《合作合同》的約定，《中外合作經營企業法》及《細則》并未作強制性規定，這就為PE投資者設定優先分紅權提供了操作空間。如果是外資PE則在設定優先分紅權同時還要不要觸犯“外國合作者不得先行收回投資”的強制性法律規定。

四、中外合資企業

《中外合資經營企業法》第四條規定：“合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。合營者的注冊資本如果轉讓必須經合營各方同意。”

《中外合資經營企業法》第八條規定：“合營企業獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規定繳納合營企業所得稅后，扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配。”

《中外合資經營企業法實施條例》第七十六條規定：“合營企業按照《中華人民共和國企業所得稅法》繳納所得稅后的利潤分配原則如下：

（一）提取儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，提取比例由董事會確定；

（二）儲備基金除用于墊補合營企業虧損外，經審批機構批準也可以用于本企業增加資本，擴大生產；

（三）按照本條第（一）項規定提取三項基金后的可分配利潤，董事會確定分配的，應當按合營各方的出資比例進行分配。”

根據以上規定可知：法律明文規定了合營各方按“出資比例”分配利潤。如果PE投資者在合營企業中設定“優先分紅權”，會因違反強制性法律規定被認定為無效。所以“優先分紅權”制度在中外合資中是行不通的。