文/劉漢文 觀韜律師事務所合伙人 蘇州辦公室執行主任

本文原載于微信公眾號觀韜律所（GT66578066）

土地的招拍掛是我國土地使用權出讓方式中“招標、拍賣、掛牌”的統稱。我國土地管理法規、物權法及國土資源部等相關的部門規章規定，對于經營性用地，必須通過招標、拍賣或掛牌等方式向社會公開出讓國有土地。本文將簡要歸納和總結經營性用地招拍掛的基本流程與存在的法律風險。

一、招拍掛取得土地使用權的相關規定

作為規范我國土地制度的專門性法律——《土地管理法》并沒有對出讓土地的取得方式進行明確規定。

《土地管理法實施條例》第22條第2款規定，“通過招標、拍賣方式提供國有建設用地使用權的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門擬訂方案，報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施，并與土地使用者簽訂土地有償使用合同。”《城市房地產管理法》第13條規定，“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式?！薄段餀喾ā吩O專章（第十二章）對建設用地使用權進行了規定，其中第138條規定，“采取招標、拍賣、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。”其中均提到了“招標、拍賣”方式取得土地使用權，但沒有提到“掛牌”方式取得土地使用權。

實際上，將“招標、拍賣、掛牌”三者一起第一次進行明確規定的是《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》，該規定第2條規定，“在中華人民共和國境內以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權的，適用本規定?！痹撘幎ㄟ€分別對招標、拍賣、掛牌出讓國有建設用地使用權給出了法律定義。同時，與該規定配套實施的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》(試行)確定了一般情形下六類土地必須采用招拍掛形式出讓，即（1）供應工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地；（2）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；（3）劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（4）劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（5）出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；（6）依法應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。

二、招拍掛出讓國有建設用地使用權基本流程

（一）招標出讓國有建設用地使用權

在招標出讓國有建設用地使用權中，土地主管部門要根據出讓土地的具體情況編制招標文件，并實施投標登記，投標人在登記時必須繳納投標保證金，提交營業執照的副本、法定代表人證明等文件。投標人在按照招標文件的要求編制標書后，在規定的時間內將標書密封投入指定標箱。投標文件經由專家組成的評標委員會按照評標標準進行評審后，在規定的時間地點開標。在中標人確定后，招標人向中標人發出《中標通知書》，中標人則在《中標通知書》約定的時間，按照招標文件與土地管理部門簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。

（二）拍賣出讓國有建設用地使用權

在拍賣出讓國有建設用地使用權中，土地主管部門根據被拍賣土地的特征編制拍賣文件，競買人在競買申請截止日期前提出競買申請，交納不少于拍賣文件規定的保證金，并同樣提交法定代表人證明書等資信證明。競買人通過審查后，得到印有編號的競買標志牌，拍賣會在拍賣公告規定的時間、地點進行。拍賣成交后，競得人按照《拍賣成交書》規定的時間和土地管理部門簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。

（三）掛牌出讓國有建設用地使用權

在掛牌出讓國有建設用地使用權中，政府土地主管部門編制掛牌文件，競買人在規定日期前提出競買申請，按規定交納保證金、提交法定代表人證明書等資信證明后提交競買申請書。在掛牌文件規定的掛牌起始日期，掛牌人應該將掛牌宗地的位置、面積、用途、使用年限、規劃要求、起始價、增價規則、增價幅度等內容，在土地交易市場掛牌公布，符合條件的競買人應按照文件的要求填寫競買報價單，在掛牌期限內競買人可多次報價。如果在掛牌期限內只有一個競買人，且報價不低于掛牌底價，并符合其他交易條件的，掛牌成交；在掛牌期限內有兩個或兩個以上競買人報價的，報價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外。在掛牌期限內無應價者或者競買人的報價均低于底價或均不符合其他交易條件的，掛牌不成交。掛牌交易的掛牌期限不得少于十個工作日。競買人確定后．掛牌人向競買人發出《掛牌成交確認書》。競得人根據《掛牌成交確認書》所約定的時間與土地主管部門簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。

三、招拍掛取得國有建設用地使用權過程中存在的法律問題

（一）擬出讓地塊條件要求

1.擬出讓地塊必須為國有建設用地

《城市房地產管理法》第8條規定：“土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。”根據該條規定，擬出讓地塊的性質應為“國有土地”，出讓的標的為“國有土地使用權”?！段餀喾ā穼⑦@種權利法定化，使其成為一種獨立于土地所有權之外的物權。該法第135條規定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。”因此，擬出讓地塊的性質應為國有建設用地，出讓標的為國有建設用地使用權。

2.單宗地塊出讓面積的限制

囿于目前存在供地不足的境況，法律、法規等對單宗地塊的出讓面積做出了限制，以“商品住宅項目”為例，其宗地出讓面積不得超過下列標準：小城市（鎮）7公頃，中等城市14公頃，大城市20公頃。

3.規劃部門出具的擬出讓地塊的規劃條件和附圖

建設部《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》第3條規定：“國有土地使用權出讓前，出讓地塊必須具備由城市規劃行政主管部門依據控制性詳細規劃出具的擬出讓地塊的規劃設計條件和附圖......國有土地使用權招標、拍賣和掛牌時，必須準確標明出讓地塊的規劃設計條件。國有土地出讓成交簽訂《國有土地使用權出讓合同》時，必須將規劃設計條件與附圖作為《國有土地使用權出讓合同》的重要內容和組成部分。沒有城市規劃行政主管部門出具的規劃設計條件，國有土地使用權不得出讓。”

因此，規劃是土地出讓的前提條件。《城鄉規劃法》第39條規定：“規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時退回；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償?！彼栽诤炗喭恋爻鲎尯贤瑫r要注意是否有規劃條件的內容。

4.國有建設用地使用權出讓的程序性條件是一般應當進行招拍掛

根據《城市房地產管理法》、《物權法》等法律、法規的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。據此，應當以招拍掛方式出讓土地使用權而未以招拍掛方式出讓土地的，將可能會導致國有建設用地使用權出讓合同無效。

（二）出讓方原因的法律問題

1.出讓方主體資格問題

《土地管理法實施條例》第22條第2款規定，“通過招標、拍賣方式提供國有建設用地使用權的，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門擬訂方案，報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施，并與土地使用者簽訂土地有償使用合同?！薄冻鞘蟹康禺a管理法》第15條規定：“土地使用權出讓，應當簽訂書面出讓合同?！薄巴恋厥褂脵喑鲎尯贤墒?、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂?！绷硗?，根據最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條第1款的規定：“開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效?！睋?，建設用地使用權出讓的主體是市、縣人民政府，并由其土地管理部門與土地使用者簽訂出讓合同，具體負責出讓合同的履行。

2.征收土地手續不完善問題

出讓地塊若為征收地，涉及到征地報批和農用地轉用審批是否合法及完善。也就是將集體所有的土地征收變更為國家所有的土地，其中按照征收土地的性質及面積的不同要依法經過省級和（或）國務院的審批與備案，未經依法審批征收或未完成征收即對外招拍掛出讓的，出讓行為將被認定為違法或無效，該土地可能會被收回。

3.出讓方不能按時交付土地

如存在土地上未完成拆遷等情況，可能會導致出讓方不能按時交付已經招拍掛的土地，這將使受讓方在交付相應土地出讓金后無法按期開發而造成巨大損失。若此，受讓人可依法要求出讓方承擔違約責任、賠償損失或解除合同等。若雙方簽署的是國土資源部、國家工商行政管理總局《<國有建設用地使用權出讓合同>示范文本》，則出讓方可按照合同第37條的約定承擔逾期交地的違約責任。

4.出讓方交付不符合約定的土地

目前，各地方政府對外出讓的建設用地多數為“熟地”，即已經完成了征收安置補償手續，土地達到“三通一平”或“三通一平”以上標準的建設用地。雖然有這樣的宏觀標準約定，但對于此等標準是否完全具備的判斷依據卻因為法律法規的不完備而難以確定，實踐中爭議也比較多。實際上，“土地權利清晰、安置補償落實到位、沒有法律經濟糾紛、地塊位置、使用性質、容積率等規劃條件明確、具備動工開發所必需的其他基本條件”等基本上已經成為出讓土地是否符合“三通一平”或“三通一平”以上標準的主要判斷依據。

（三）受讓方原因的法律問題

1.在土地招拍掛中作為潛在受讓主體的資格問題

潛在受讓主體一般是作為申請人參與土地出讓的，那么，申請人不具備投標（競買）資格、未按照規定繳納保證金、申請文件不齊全或者不符合規定、委托他人代理申請但是委托文件不齊全或者不符合規定等都可能導致投標（競買）申請無效。

2.受讓方拒不繳納或逾期繳納土地出讓金

簽署《國有建設用地使用權出讓合同》后，受讓方可能會因資金等問題而無法按約定繳納土地出讓金。根據《合同法》和財政部、國土資源部、中國人民銀行2009年發布的《關于進一步加強土地出讓收支管理的通知》的相關規定，簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》后，若受讓方拒不繳納或者延期繳納土地出讓金的，將會承擔：（1）按出讓合同約定承擔逾期付款違約責任，包括違約金、賠償金，并且有解除合同的風險；（2）拖欠期間不得參與新的土地出讓交易活動；（3）拖欠和違約信息計入誠信檔案，通過提高競買保證金或違約金等方式，限制參加土地招拍掛活動；（4）無法辦理土地使用權證，已領取土地使用權證的，土地使用權證將會被依法收回。

3.土地閑置問題

土地閑置問題是土地出讓后出現的比較普遍的問題。根據《土地管理法》、《城市房地產管理法》及《閑置土地處置辦法》的規定，以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的……超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的，由市、縣國土資源主管部門報經本級人民政府批準后，向國有建設用地使用權人下達《征繳土地閑置費決定書》，按照土地出讓價款的百分之二十征繳土地閑置費；滿二年未動工開發的，由市、縣國土資源主管部門依法報經有批準權的人民政府批準后，向國有建設用地使用權人下達《收回國有建設用地使用權決定書》，無償收回國有建設用地使用權。另外，若屬于政府、政府有關部門的行為造成動工開發延遲的，市、縣國土資源主管部門應當與國有建設用地使用權人協商，選擇下列方式處置：（一）延長動工開發期限；（二）調整土地用途、規劃條件；（三）由政府安排臨時使用；（四）協議有償收回國有建設用地使用權；（五）置換土地；（六）市、縣國土資源主管部門還可以根據實際情況規定其他處置方式。

綜上，只有了解了國有建設用地使用權招拍掛的相關規定，熟悉了國有建設用地使用權招拍掛的相關流程，才能全面的了解土地出讓中的相關法律問題，進而更好的防范相應的法律風險。

實習編輯/雷彬

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