四、法律關系      

一般認為法律關系理論不是薩維尼的創造，但是薩維尼使法律關系得以完成和發展，這也是薩維尼的重要貢獻之一，法律關系是大陸法系最成熟的法律科學體系，得到全世界的采用。民事法律關系也是非常抽象的概念，它是從債權、物權、親屬等各種現實的權利義務關系中總結出來的。但是他的基本要求是法律關系必須是具體的，每一個法律關系都只能發生在具體的主體之間，而且只能是民法上確定的具體的權利和義務，這些權利和義務甚至是單一的。一個主體可以享有多個權利，或者承擔多個義務，這說明這個具體的主體參與了多個法律關系，它和現實中的關系是不一樣的。法國法理論中就沒有這個理論，它使用人作為法律上的主體，然后與主體相對的是法律上的權利，人依據合同取得權利，法國法就是應用這種直觀的理念來解釋民法上的規則的。潘德克頓體系認為這樣分析不科學，因為現實中有各種權利，他們的法律性質有很大差別——如物權與債權的差別，因此，我們不能用普通的行為來形成權利變化的立法規則，我們只能具體分析這個權利是什么權利，它需要什么法律根據，然后看這樣的法律根據對應這樣的權利變動是不是足夠的，是不是能達到法律關系發生變更、消滅的結果。雖然德國法的分析看起來有些復雜，但這是現實物質生活發展的需要，是市場經濟發展的需要。對權利的區分不需建立一個廣義的財產概念——德國法沒有財產法概念，以前東德有個財產權法，1995年已經失效。      法律關系實際上是民法規范社會、塑造社會的基本手段。只有通過具體法律關系的滲透，才能將立法者規范社會，甚至塑造社會的思想作用于社會。立法者首先要將規范社會、改造社會的理念具體化，然后將這些理念通過法律貫徹于社會，實現社會的更新。法律關系理論，是貫徹法律價值最切實的工具，也就是因為這樣，使得民法成為社會的基本法。用民法法律關系的手段改造社會才能落實到每個人身上。民法是社會的基本法。      民事法律關系的基本特征表現為：1）平等性；2）合法性；3）具體性。傳統民法認為，法律責任最終歸結于“財產性”責任。法律關系多是“復合關系”，每一個發生爭議的法律關系都會牽連著多個其他的法律關系，但是分析法律關系都應該從法律關系的“具體性”入手。法律關系的一個特征是具體性，法律關系研究的主要內容是當事人之間的法律關系，包括主體、客體、內容三個要素。當事人都是具體的，如夫妻關系，是具體的張女和李男的夫妻關系，它不具有牽連性。一個案件會涉及多個法律關系，就必須對每一個法律關系的有效、無效及其法律依據等進行細致的分析。      法律關系是權利義務的關系，但是非法律關系也可能導致法律關系的后果。例如好意關系轉化成為法律關系，一個人下班時請同事搭便車，途中出車禍導致該同事受傷了，法官說你請他坐車是好意關系，一旦他坐車你就要對他負法律責任，保障在打車途中的安全。      法律關系可分為：人身法律關系（基于身份的法律關系，基于人格的法律關系）；財產法律關系（物權法律關系以及知識產權法律關系、債權法律關系、共同關系或者結社關系等）。二者具有較大差別，但有時難以區分，如雇傭工人，基于雇傭合同，保護的是財產關系，但常常會發生侵犯雇傭工人權益的事情，侵權的關系和合同關系聯系在一起（人格的法律關系和財產的法律關系產生競合，以人格權保護優先）。在財產關系中限制他人人格和侵犯他人人格是無效的，如一些工廠約定，工人是否已婚，如果是已婚但不寫清楚，到時就得不到一些權益，企業制定這樣的規定其實是無效的。有些企業和工人訂立生死合同，即工人在這工作，他付給報酬，其他什么都不管，這也是不合法的。      研究法律關系同時還需要研究當事人與第三人的問題，當事人可以分為：自然人、法人、非法人團體。但是，研究和規范當事人之間的法律關系時，要不要考慮到第三人的因素——第三人的權利以至于利益？民法上的第三人指的是：（1）與物權出讓人之間有法律關系者，物權受讓人為第三人；（2）與物權受讓人有法律關系者，物權出讓人為第三人。傳統民法上研究當事人都是從合同法角度來考慮當事人本身，沒有考慮第三人，原因是對法律關系都是從合同法角度來進行描述的，考慮相對人之間的權利義務關系，在物權上的法律關系考慮就有所欠缺，而物權中就包括了第三人的問題、交易安全的問題，張三把房子賣給了李四，李四又賣給了王五，張三王五互為第三人。張三和李四的合同如果有缺陷被撤銷，但是李四已經將房子賣給王五，王五的交易安全怎么保護？從這可以看出，保護市場經濟中的交易安全是十分重要的。      在過去，講法律關系都是講債權，沒有強調物權。債權法不考慮第三人，原因在于債權法是特定人對特定人之間的法律關系，對第三人不發生法律效果。但是，債權法忽略第三人就會有一個很大的麻煩，因為第三人在實際在法律生活中是客觀存在的。比如說張三賣給李四一件物品，李四再賣給王五，過去按照合同法理論來處理和分析，就不會考慮王五取得的正當性及利益的問題，張三和李四之間的合同如果被撤銷，那么就必然要求王五返還。所有權是依據合同產生的。合同被撤銷了，所有權就應該返還，咱們國家合同法也是參考這個規則。如果這樣的話，那么王五在這個交易過程中的合法利益就沒有得到保護，因為他沒辦法進行抗辯，后來經過考慮，出臺了善意保護的規則，以此來保護第三人的合法權益。      善意保護，實際上是為第三人增加了一個抗辯權，但是抗辯權的行使是需要自己舉證的。怎樣證明自己是善意的呢？這需要舉證。因為現代社會通訊這么發達，你不能說你是不知情的，所以這樣也很麻煩。于是我們采用了登記制度來解決這個問題。但登記實際上是物權法制度，而善意取得理論是合同法上的規則，因此適用物權法規則是不大合適的。所以，在這里面就存在一個相當大的問題，就是沒有從交易的本質來分析問題，而是一味地追求交易程序簡單化，卻忽略了契約是應該履行，而不等于絕對履行。登記是物權變動的規則，將這種物權變動的規則這樣套用到債權法里面，實際上是存在問題的。      法律關系理論，常常都是互相牽連的，法律關系不是一個買賣，常常涉及第三人，在這樣的情況下，要確切理解法律關系，就要熟知法律關系，然后依據關系來調整，只有這樣，才能把握住法律關系的本質，最后學會真正地分析問題。      下面給大家舉一個案例進行分析：      順義牲豬場將自己的一批豬交由市公交運輸公司運輸至懷柔縣肉聯廠，時值酷暑，運輸公司的司機徐某憑借以往的經驗，決定用冷水降溫，以免牲豬出問題。于是，司機到農機公司購買噴霧器一個，向生豬身體上澆水，結果造成牲豬全部死亡。后來查明，牲豬是因為中毒而死，其中毒的原因是，農機公司曾將該噴霧器借給農民張某使用，張某用該噴霧器給果樹噴過農藥，在還給農機公司時沒有清洗，生豬是因為被噴了有毒的水而死亡的。      在本案中，總共有幾種法律關系？它們的內容是什么？      誰應當對牲豬中毒負責？      順義牲豬場應請求誰承擔責任？      肉聯廠應當請求誰承擔責任？      各責任方之間的關系是什么      首先，肉聯廠作為債權人，由于買賣合同的目的不能實現，肉聯廠應當向債務人主張自己的損失，追究責任。雖然牲豬場在這個案子中間沒有過錯，但是從嚴格法律關系來講，他是債務人，肉聯廠可以要求牲豬場承擔違約責任，雖然牲豬場自己權利也受到了損害，但是它必須得承擔法律責任。進一步講，這種實體上的損害實際上是運輸公司造成的，承運人的責任是安全準時地運送，這是最基本的法律義務，沒有安全地運送，運輸公司就應當承擔合同法上運輸合同的法律責任，確定了責任后，其實運輸公司沒有過錯。實際上，該損害是由農機公司造成的，在這種情況下，農機公司既要承擔合同法上的責任，也要承擔產品法上的產品侵權責任，這樣當事人之間的法律關系就得以理順了。這個農民歸還噴霧桶，是一個有缺陷的返還，如果單看借用本身，能否構成產品責任？這不好說，因為噴霧器的主要用途是噴農藥，農民在返還時有沒有清洗這不構成責任。但是農機公司是一定要賣新產品的，并且確保是沒有被污染過的，如果這樣分析，問題就很簡單了。常常會有人這樣想，牲豬場應該讓農民進行賠償，許多沒學習法律的人都會有這樣的想法，但是在本案中，農民沒有被涉及到合同的法律關系里。英美法系的人會認為用這種方法分析很復雜，但是準確地厘清當事人之間的法律關系，確定責任歸屬，是非常重要的。      

五、民事權利的變動理論      

潘德克頓民事權利的變動理論，其中最核心的是民事權利的變動。      在市場經濟體系下，研究民事權利的變動很重要。在市場交易的社會里，所有民法上的權利都會在交易的過程中發生變動，即使是在非交易過程中也會發生民發生權利的變動。權利總是在變動之中，所以權利的變動規則是民法上的基礎規則，任何一個交易都會涉及物權與債權兩種法律上的權利，訂立合同并不是目的，最終目的是取得標的物所有權。法國法把這個問題看的很簡單，僅理解為一手交錢一手交貨，在德國，必須對交易過程進行區分。德國法上的民事權利變動理論很發達，從大家未來職業發展來看，無論是做法官還是做律師，或者從事其他的工作，只有研究好了這一塊，充分掌握這些規則，才會更加的優秀。      民事權利變動是指民事權利發生、轉移，終止、變化、變更和廢止。常常有人把變動理解為變更。變動本身有狹義、廣義之分，變更和變動有什么區別呢？在法律上，變動是指轉移、終止、變化、變更，廢止的全部。變更在主體不變的情況下，可能發生變化的是權利期限等問題。變更實際上是指合同訂立、合同生效與合同履行等問題，傳統民法一直都在研究權利變動。在羅馬法中，確定了權利變動的基本規則，即原始取得與繼受取得。當時的法學家根據權利在發生轉移的過程中，轉讓人是否有出讓的意思而將其劃分為原始取得與繼受取得。所謂原始取得，是指非依據出讓人的權利出讓意思而發生的權利的變動。也就是說，原來的標的物上是沒有所有權的，這就是原始取得；另一種原始取得，是指權利人的取得并不是依據出讓人的意思，而可能是依據法律取得，比如依照法院的判決取得，這種情況也叫做原始取得。所謂繼受取得，簡單來說就是依據合同的取得，在合同里所表現出來的就是，原來的權利人有把自己的東西轉讓給別人，取得人依據這個原權利人的意思表示而發生的取得。      原始取得與繼受取得在傳統民法中是很有意思的理論，它已經存在了好多年。現在很多法學家也都在堅持這個理論。這個理論的有意義之處在于，權利取得的效力究竟從何時生效？這里說的取得不是指債權的取得，僅僅是物權的取得，主要是指支配權的取得，不是請求權的取得。在原始取得的情況下，支配權從何時取得？這是很有研究意義的理論。在羅馬法上人們認為是在法律條件成就時，或在法律所規定的某一種特殊情況下的時候，或是法院的判決，或者說法律生效的時候，當事人的意思在里面不發生作用。比如說依照法院判決取得，即使當事人有這塊地，但是法院一旦把你的地拿去拍賣，原所有人的地權就自此消失，從而別人就取得了所有權。      羅馬法很清楚地認識到了繼受取得是個很復雜的問題。繼受取得是依據當事人的意思而發生權利的變動，當事人意思表示成就，意思表示一致時能不能發生權利取得的后果呢？在羅馬法時代得不出很統一的理論。多數人認為，意思表示一經做出，就應該發生相應后果。在羅馬法上，一些特殊的買賣，在發生所有權轉移時候，應該履行一些形式。比如說買樓、地，必須圍著柱子東轉西轉三圈，羅馬人認識到物權轉移不能簡單地依據合同，但是多數人沒有意識到。在4-9世紀時，多數人認為依據合同就可以直接發生物權的變動，后來覺得這是有問題的，因為其中可能存在第三人參加的情形。9世紀產生了善意取得制度，來達到第三人和當事人之間的權利的平衡。繼受取得，從根本上來說，它的產生是認識不到第三人時產生的理論，該理論認為既然標的物是依據合同發生的取得，合同要是被撤銷，標的物就必須返還回去。      在中國物權法起草的時候，中國法學界所認識到的權利取得，都是按照原始取得與繼受取得構建的知識。在當時的立法過程中，對于這個問題我有自己的認識，我當時負責起草總則部分。梁老師當時是課題組負責人，邀請我參加。我在德國一直學習物權法，我覺得中國人接受的很多物權法的理論都是從日本法學習過來的。我的想法是，必須認識到權利的變動是物權的變動而不是債權的變動，所以權利變動的內要基本上都要寫進物權法里，而不能把物權變動的所有問題都理解為合同法里的東西。但許多教科書都是這樣寫的，認為交易的動態規則是合同法規則，靜態的規則才是物權法的規則，物權法不涉及動態的過程，所以也不涉及權利變動，在我看來這種認識是非常成問題的。其實，物權變動的一些東西，合同法根本解決不了，合同只能產生債權的效果，當事人意思表示真實、一致，就會產生債權法的效果，怎么能據此就說依據合同產生了物權變動的效果呢？所以必須把物權變動寫進物權法里。在我的《爭議與思考——物權立法筆記》[ii]一書中，第一章是一般規則，第二章就是物權變動。現在的物權法基本上采用了我的想法。《物權法》不再采用原始取得與繼受取得理論，而是將物權的變動劃分為兩種情形。物權變動分為依據法律行為發生的物權變動與非依據法律行為發生的變動，為什么要強調“是否依據法律行為”這一點呢？理由在于物權的變動不再依照合同取得理論了，現在我們的權利變動問題不是過去大家理解的僅僅依據合同變動的情形了，就是說債權變動與物權變動在法律上是兩回事了，或者把它作為兩個法律事實了。對于債權變動生效的條件與物權變動生效的條件也是有所區分的，這樣的理論體系才是清晰的，完整的，這樣才構造了整個知識的體系。我們在研究民事權利變動的時候，其實主要是研究權利變動的根據，因為從法律上來說，要達到這種效果，怎樣達到，需要一個法律根據。比如說，合同要約束當事人，約束當事人要在當事人之間建立一個法鎖，這樣的法鎖怎樣才能建立起來呢？這就需要一個法律根據，然后物權不僅僅要在當事人之間產生一個強制性的排斥性的力量，甚至對第三人都有排斥性的效果，這就是我講的物權的排他性。而且物權還有優先性，那么物權的法律效果就要比債權的法律效果強大很多，在這樣的一種情況下，它的法律依據又是什么呢，所以我們要研究民事權利變動的根據，實際上主要是研究它的法律根據。      權利變動的法律根據，在傳統上被劃分為四種情形，一種是公法上的行為，包括行政行為、司法行為，有時候可能會包括立法行為，總而言之這都叫做法定行為，或者叫做具有公共強制力的行為，這個法律行為做出來后，大家必須服從它，像法院判決一樣，它生效以后大家都得服從它，而且它是依據國家的強制力保證實行的。比如大家說的征收土地，政府做出了決定，老百姓只能針對如何補償，以及補償數額問題提出意見，你沒有辦法抗拒征收，所以，一些行政行為與司法行為都能發生法律上的物權變動的效果。公法上的行為具有普遍適用與一體遵行的效果。法院判決一生效，物權變動也就生效了。從民權保護的角度我們常常會懷疑法院的判決以及一些行政行為，但是從法理的角度來說，我們不能夠懷疑。公法上的行為一經做出，權利的秩序就會發生改變，新的權利秩序就會產生了，這是全世界都遵循的規則。但是立法行為是否可以直接導致民事權利的變動呢？這個問題在國際上是有爭議的，在多數民主與法治的國家是不許可的，因為立法是一個抽象性的國家行為，它只能針對國民，不能針對民法上具體的權利，也即不能針對個別的人。國家只能用法律要求全體的人，而不能用法律去要求個別的人，特別是某一部分特定的人，這是法律的一個普遍性的特點。但是在中國不一樣，過去有這樣的一些情形，比如1982年憲法規定，城市土地一律歸國家所有，但1982年之前，城市中的私有土地還是很多的，因為從新中國成立到1982年，在城市中的老百姓所取得的私有所有權一直都是沒有被破壞過的，這個秩序一直存在，甚至在1951年土改的時候也都給老百姓發了所有權證明，這個所有權證現在許多人都還有，但是憲法這么一規定，就把老百姓的所有權都剝奪了，這種情形是中國特有的。其實也不只是中國，最近北朝鮮的貨幣改革大家都多少了解一點，十萬塊錢以下的財產100：1，十萬塊錢以上的存款1000：1，這也是立法導致的權利變動。      權利變動在法律上第二個根據就是私法上的行為。私法上的行為和公法上的行為一個簡單的差別就是，公法上的行為都是公共權力機關的行為，私法上的行為是指private right，是社會上的個人或法人的行為。這個行為就沒有public power，私法行為在法律上最有意義的行為就是法律行為。法律行為是以當事人的意思表示作為要素的行為，事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，還有不法行為。事實行為和法律行為一般解釋為合法行為，不法行為是指當事人故意不遵守法律，如實施侵犯當事人權利的一些行為以及違約。第三種法律上的行為是指自然事件，是指人之外的其他的一些變動，超出我們人力控制之外的，結果導致了民法上權利的變動。比如說地震、洪澇、災害，這是惡性的自然事件。但是也有好的自然事件，比如說大興安嶺的樹木以及原始森林，多數的樹木都是大自然長出來的，人種的數目是很少的。還比如說煤和石油的形成，都不是人力能形成的。還有另外一種情形就是時效。時效是法律上純粹擬制的一種事物，因為時間上的聯系就造成了法律上的效力，這也是一種非常獨特的法律事實。因為時效的產生會導致權利的產生或權利的消滅。民事上的權利的性質差別是很大的，不同的法律根據會產生不同的法律效果。反過來說，不同的民事權利發生效果需要不同的民事根據，這些是大家要在課堂下仔細分析的。我們不能像以前那樣單純的認為有一種法律效果，就需要一個法律根據，不能再堅持這樣一種理論了。      在民事權利變動的過程中，最重要的是法律行為。法律行為這個概念在民法上存在的歷史不長，它是在人文主義革命之后，到17-18世紀理性法學的時代才產生的，我們在民法上要研究的基本問題就是人與人之間的權利與義務。但是我們在研究權利義務的時候，我們要思考這個東西是否具有正當性。人和動物不一樣，人具有理性，而動物則可能會搶東西甚至會殺了別人，一只獵豹把一只羊咬死，它根本不會考慮正當不正當。但是人做任何一件事情，在本意上都有一個基本的動機，就是看這個行為有沒有正當性。民法上的權利和義務，這是一個歷史的范疇，過去的人們也一直思考權利與義務之間的正當性問題，不過那個時候為什么會認為權利是正當的呢？那是因為我們有神，以前我們都禱告神，連訂立合同都要禱告神，比如說訂婚、結婚是締結婚姻，締結婚姻有很復雜的儀式，首先給神禱告，還要給父母、祖先禱告。只有神批準了我的行為，才能使我們的行為具有正當性。這種理論最典型的代表就是天主教的學說。天主教最基本的學說就是創世學說，世界上所有一切都是由上帝創造的，包括男人女人，所以你的權利、義務的設定必須得經過上帝的批準。你是被創造出來的，你不是法律上的主體。真正法律上的主體是圣靈圣父和圣母，人只能接受他們的安排。如果你接受了他們的安排，那么你們的權利就有了正當性。我們中國沒有上帝，但是中國有皇上。中國的皇上比上帝的權力大多了，上帝基本上很少殺人的，但中國的皇上殺人是隨隨便便的，這種情況實際上回答了民法上一個讓人長久困惑的問題，就是民法上的權利到底是怎樣建立起來的？到了封建社會以后，人們認為權利義務是從皇上那里取得的，以皇上為中心的貴族，就代表了全體勞動人民的利益，我們服從它說明我們的權利義務就是正當的，這就是從神權時代到君權時代的歷史。在那個時代，民法上的權利就是這樣構建的。但是到文藝復興以后，人們認識到了自己本身的價值，人活在世上不是有罪的，不是上帝創造出來的，而是自然產生的，所以人的權利來自自然，因為自然而享有權利。人不是因為神的創造而享有權利，而是因為自然而然就有這個權利。這時人們認為，作為權利主體，應該由自己決定權利或義務的關系，自己決定自己的權利義務，怎么樣決定，取決于他的內心。如果他的內心真的愿意這樣做，那他的這個行為才是正當的。就是在這樣的情況下，再結合羅馬法上的契約理論，以及理性法上的意思表示理論，最后形成了法律行為理論，這在法律上是一個很大的進步。它是在否定了神權和君權之后，尋找到了民法社會里的一個正當性的根據。把民法上的權利和義務的建立歸結在權利義務的承擔者或者享有者自己內心真實的意愿基礎之上。享有權利或者承擔一個義務是我內心愿意的，與上帝和皇上無關。這個理論是在德國法學家的理論基礎上完成的。大家都知道一個很出名的國際法學家——格老秀斯（Hugo Grotius），荷蘭萊登大學的教授。那時候的荷蘭是神圣德意志國家的一部分，在他之后還有很多的古典羅馬法學派，他們對此也有很大的貢獻，到了薩維尼，這個理論獲得了很大的發展，薩維尼區分了發生債權效果的法律行為與發生物權法律效果的法律行為，最后出現了所謂的物權行為理論。經過了很多歷史的發展和創造，到現在世界各國都采用了法律行為的理論。雖然英國法和法國法都沒有相應的名詞，但是他們也都在用這個理論，有時也會用legal act（其實是合法行為）或者是Justice act （涉及法律的行為）.，但兩者都不能準確的描述法律行為，這也反映，這個概念雖然誕生比較晚，但是在國際上產生了很大的影響。隨后進入了日本——日本是西方理論進入中國的蹺蹺板，然后進入了中國。      通過對法律行為的歷史介紹，大家知道法律行為的含義本身的核心要素就是一個人內心的真實意愿，依據內心的真實意愿來確定其法律效果，把它當做民法上權利義務產生的正當性依據，核心是當事人與他人發生權利義務關系的效果意思。效果意思的含義本身是指包含了權利義務關系的意思。有些當事人的意思表示可能不包括權利與義務，所以它就不叫效果意思。法律行為的基本特征是私法行為，是民法上的一個行為。為什么要強調這一點呢，是因為只有私法上的人才能夠依據其效果意思決定他的權利和義務，這一點十分重要。中國很多憲法與行政法的教科書都寫著行政法律行為等等，認為行政法上的分類也有法律行為，有些法理教課書也是這樣寫的。我們只要稍作分析就可以知道，這個概念本身就有錯誤。因為行政法上的法律效果不是依據當事人的內心意思表示能夠產生與決定的，批準是指有批才有準，不是民法上的按照當事人單方面的內心意愿產生的一個結果。法律行為的效果意思是其核心，同時還要強調行為意思與效果意思的區分。鑒于教科書里有全面的論述，在此就簡單地說一下效果意思與行為意思的差別。很多人認為法律行為概念很抽象，里面又創造了很多生僻的概念，比如說為什么要區別效果意思與行為意思呢，要區別它又有什么意義呢。其實我們研究這么多的概念并不是故意為之使其復雜化，其道理就是為了更好的界定效果意思，因為效果意思是法律行為的核心。由于當事人有時表達的意思和其效果意思是不一致的，所以我們必須區分開效果意思與行為意思。比如說，你站在馬路上，看到對面有一個同學，然后和他揮手打招呼，但是你沒有想到一個出租車突然停到你前面了，出租車司機誤認為你在招呼，你的表意可能不是這樣，但是為什么會發生呢，是因為發生了誤解與誤認，這樣的小事可以講得清，但是一些比較大的事情就會導致誤解的產生。總的來講，效果意思和行為意思本身在法律上并不是一樣的。      下面說一下法律行為的分類，像人身行為和財產行為，單方與多方行為，原因行為與結果行為，這個大家都容易理解。但是有因行為與無因行為、物權行為與債權行為、負擔行為與義務處分行為，這些內容教科書涉及的就比較少，所以這是我要給大家重點講解的內容。      其實在法律上，法律行為的基本分類是處分行為與負擔行為，但是多數民法教科書都不提這個分類，我覺得這是我們知識體系中最大的一個缺陷。首先是交易中間的因果關系，比如說買賣一個房屋，在此之前要訂立一個合同，發生債權法上的效果，需要合同生效約束住當事人，然后讓他履行這個合同，最后才能完成交易。但是訂立合同不是交易的目的，而是一個手段，最后取得所有權才是交易的目的。德國法把這個交易過程分為兩個階段，原因行為與結果行為，訂立合同這一部分是原因行為，履行合同到所有權的轉移過程是結果行為，這個理論在中國的多數教科書里是沒有的。過去我們的法律規則并不是這樣寫的，我們的法律規定不動產的合同不登記則不生效，動產的合同不交付不生效，那也就是說合同訂立后不能生效，要到登記后才能生效。按照這種觀點，就是說所有權過戶以后合同才生效，在此之前的合同不生效，那么在合同之前的債權法上的效果在哪呢？講到這大家都明白了，債權法的學者沒搞明白信用在哪里。債權實際上是一個信用，就是一個法鎖，就是約束當事人履行合同。如果不動產不登記就不生效的話，在實踐上就會產生很大的分歧。有個發生在武漢的案例，時間為2003年，一個開放商蓋了一棟有139套房子的大樓，那時候的房地產沒有現在這么景氣，很多都是一房二賣，結果到履行合同的時候，大家都愿意要這個房子，139套的房子訂了175個合同，最后有36個老百姓未取得房屋，這36個老百姓分別向武漢中院，湖北高院訴訟，兩級法院審理后，判決老百姓敗訴，就是因為不動產合同不登記則不生效，不區分因果關系，就導致結果行為反而成為了原因行為了，把物權的生效當成了債權的原因了，這在法理上存在一個很大的問題。      實際上，在訂立合同后，合同要發生債權法上的效果，那么債權要發生效果又需要什么法律根據呢？在此引用王澤鑒老師的著作來做一下分析，也推薦給大家去看下，我的討論里結合了大陸的情形。首先來講，債權關系的成立是否需要標的物的存在呢，是不是一個標的物生成了才能訂立合同呢？比如說，我們賣房子，是否要等到房子蓋好了才能訂立合同呢，很顯然大家都會說不需要，現實生活中有許多預售商品房和汽車的，原因在于合同只是對人的權利而不是對物的權利。第二個問題就是訂立合同的時候是否需要有支配權的存在，即是否需要所有權？按照第一個問題的思路分析，很顯然就不必要了，即使我沒有所有權，我照樣可以訂立一個買賣合同，因為合同的本身只產生債權法上的效果，而產生物權法上的效果，但只要是能產生債權法上的效果就足矣，從這點就可以看出合同法第51條的錯誤來。訂立一個買賣合同，只是要產生一個請求權的結果就可以了，為什么一定要以所有權的存在作為合同存在的要件呢？但合同法第132條就是這樣寫的，只有標的物存在和當事人有所有權時才可以訂立一個合同。很顯然，在起草的時候該條文在法理是有問題的，它沒有區分物權的變動和債權的變動。      此外，訂立一個不動產合同是否需要登記或者交付呢？王老師實際上是在問大陸的一些制定法律的人和核心的學者，訂立合同為什么要登記才能生效呢？這是很荒唐的，還是武漢的那個例子，最后結果卻是奸商得到保護，而誠實的老百姓得不到保護，反倒受到了不公正的待遇。因為合同不登記就不生效，法院拿什么約束開發商呢？無效意味著無需履行。合同只發生一個債權法上的效果，從這就知道債權發生法律效果的原因，就是在當事人之間產生一個未來履行合同的負擔——而不是現在。下一步才是履行合同，現在先設置一個負擔或者義務，所以把發生債權法律效果的行為叫做負擔行為或者是義務行為，它的目的只是在當事人之間產生一個約束力，讓彼此在將來履行合同，其實它不需要標的物，不需要所有權，不需要登記，只需要當事人之間的內心真實意思表示一致就可以了。      還是以買賣房屋為例來討論物權法上的效力，如果到了要把房屋交給買受人的時候，那么在前面所提的三個問題，到這里回答就完全不一樣了。第一個問題，是否需要標的物的存在呢？很顯然，必須存在。第二點就是法律人對這個問題的思考，所謂買房子就是買房屋的所有權，所有權的狀態是怎樣的呢？我要取得所有權，出賣人必須把這個所有權轉讓給我。這樣，出賣人必須享有所有權，才能出賣，這是第二個問題。第三個問題，所有權以何種方式轉讓給買受人呢？因為所有權是抽象的，看不見的，是個法律社會擬制的東西，大家都認識到了這一點，房子是實際存在的，但是所有權是虛擬的，房子可以交付，但是所有權怎樣轉讓呢？對這個問題，從古到今爭議很大。日本人和法國人認為是通過合同，但是依據合同只產生債權法上的效果，能否產生物權的效果呢？其實中國人在漢朝就解決了這個問題——用房契和地契的方法，房契是政府部門頒發給權利人的物權證明。在交付房屋的過程中就把房契、地契一起交付給買受人，這樣通過對權利憑證的交付就完成了所有權的移轉。所以呢，我們的祖先用一個制度就把這樣很抽象的問題解決了，這是很了不起的一個貢獻。所有權很抽象，但是交付方法卻很具體，用政府的公信力予以支持。中國人解決抽象問題的能力是很強的。我在日本的時候，就這一制度和日本人進行了討論，他說在我們日本百分之八十都是大學生了，還不敢建立這樣的制度，怕大家理解不了。我就和他說，我們中國農村的人都知道這個制度了。從物權法上來講，登記滿足了物權的排他性等原則的要求，它是借助官方公開的行為來完成的，這是公示原則的要求，這就是確定物權變動的基本要件。      合同發生債權法上的效果不需要以上三點，但這恰恰是物權變動所需要的。大家以前認識不到處分行為，都認為它很荒謬，但從法律角度來說，處分行為體現在發生物權變動結果的時候。推而廣之，我們知道物權其實是支配權的一種，處分權，還有人身上的權利等等都是支配權。但是支配權怎么在現實生活中發生作用呢？怎樣依據其法律上的行為發生法律上的效果呢？從法律行為的角度來看，支持或者滿足這樣一個支配權發生法律上的效果的法律行為叫做處分行為，它能夠達到排斥他人，保障交易安全的目的。處分行為的存在并不是像有些人所說的刻意擬制的，實際上是在對物權和債權、支配權和請求權是進行客觀理性的分析后的必然產物，我們通過下面的分類就可以更清楚地看到這樣問題。處分行為最典型的情形是物權行為，在買賣的過程中，合同生效了以后，我們需要交付所有權，交付所有權這個行為本身就是一個很典型處分行為，為什么這么說呢？因為合同已經生效了，它在法律上約束了雙方當事人本身。在這時，一方當事人向另一方當事人提出履行合同的要求，，對方當事人也接受了這樣的一個請求，做出了支付或者交付的意思表示，這個支付和交付的意思表示就是雙方的一個物權行為，所以針對物權的處分行為就叫做物權行為。另外還有準處分行為，或者叫做準物權行為，它實際上指的是像債權的轉移、債權的放棄等等的情形。債權可以轉移，也可以買賣。債權的轉讓是把債權理解為一個支配權，然后讓它發生一個轉讓。從法律行為的主體來看，處分行為還可以分為單方行為、雙方行為與多方行為。單方行為包括物權的放棄，債權赦免等，比如說我覺得自己現在的手表不太好，我當著你的面說，這個表我不要了，扔掉，這實際上是一個放棄所有權的意思表示，屬于一個單方行為。就債權的赦免來說，比如你欠我的帳，我向大家宣告，某某人欠我的錢我不要了，這樣的單方行為就發生了債權的消滅。雙方處分行為包括所有權的轉移，比如你買一輛汽車，訂立一個合同，到了合同履行的時候，對方給你發一個通知，要交付汽車了，會詢問你是否接受。如果接受，所有權就轉移到買受人的手里。那多方法律行為呢？比如說共同發起投入資金成立一個公司，約定好彼此的出資數目后，在一定的時間內把錢打到設立好的賬號上，把錢交出去的這個行為就是多方行為。就物權行為與債權行為的特殊情形來說，一般是債權行為發生在先，處分行為在后，但是有時候會發生糾結，發生物權行為在先的情形，比如說抵押權的順位保留的情形，例如我有一處不動產，我想吸收投資，吸收第一筆財產我需要一定數目的抵押，吸收第二個財產時再設立一個抵押，但在現實生活中，可能第二筆資金到賬的時候第一筆資金還沒有到。在這種情況下，為了保證自己經營的利益，自己可以把最重要利益的抵押權先設定出來，并保留，這樣自己的經營利益才能夠實現，否則自己的第二個財產的抵押權先設定了以后，就無法實現自己的經營利益了，由此可能會遭受很大的損失。這時設立的抵押權實際上是為了自己而不是為了債權人，這叫所有權人抵押權。在德國法里還有更積極的制度，叫做土地債務，所以這些情形就屬于物權設定在前，而債權發生在后，這在現實生活中是十分有意義的。同時也有所有權和債權相互糾結的狀況，比如說所有權的保留，雖然是為了還賬，但是所有權仍然被保留著，以所有權的保留作為債權的擔保。例如，我要把一輛汽車賣給你，但是你又不能一次性支付，那么我可以先進行登記——汽車的所有權還在我這里，等錢還完后，再把所有權轉移給你。還比如贈與行為，我們很少用債權行為或者處分行為來處理，因為從本質上來說它是一個情意行為，是基于彼此之間的情意產生的，它沒有法律上的對價，不能用公平、等價有償的角度去考慮它。在法律上普遍規定，贈與行為是不能強制履行的，它只是一個實踐行為，不可以強制要求履行，只有當事人主動履行的時候，這個合同才能生效，因為贈送者并未從中得到什么好處，如果他沒有履行，你也不能就到法院去起訴他，要求法院強制履行。所以說贈與本身是一個非常奇特的合同，但從處分行為的負擔性來看，其實贈與行為是處分行為在先的一個合同。為什么還要強調合同行為呢？因為這還可以撤銷。比如我給你一筆錢讓你去幫助貧困的人，但是你卻把錢自己揮霍了，那么我可以撤銷這個贈予合同。經過以上的分析，我們就會發現在現實生活中交易是非常復雜的，你不能僅僅把它理解為一個合同，所以就十分的有必要區分物權上的法律行為與債權法上的法律行為。處分行為在法律上的要件就是要有標的物、有處分權，還要有公示。經過這樣的區分以后，我們就可以看出債權的理論也很完善了。實際上把物權說清楚了以后，債權也就清楚了。債權不再是對物的直接的支配權，而且也不能因為合同直接發生物權法上的效力。債權就是一個請求權。請求權是民法上很有價值的一個部分，通過這種區分方式，以物權為核心的支配體系也就很好地形成了，民法的體系因此很完善地建立起來。在支配權與請求權區分的基礎上，在處分行為與負擔行為相互區分的基礎上，民法體系的精確化達到極致了，比如單方處分行為、處分行為在先的行為、債權行為和處分行為相互糾結制約的行為，都可以得到清晰的解釋，法律關系理論最終發展成型。從權利變動的本身來看，理論的完善符合了實踐的要求。它既符合我們民法上意思自治的原則，而且也符合了市場經濟下制度的要求。      處分行為作為法律行為的一種，是當事人的意思表示，它不是一個事實行為。對其分析必須以當事人的意思為出發點，基于此，我們就能很好地理解什么是有因行為，什么是無因行為。所謂有因行為基本上都是債權法上的行為，就是根據當事人的意思能夠隨意撤銷的。無因行為在涉及到第三人的情況下，就可能無法撤銷，所以商法上強調的便多是無因行為。法律行為概念的體系已經很發達了，我們再也不能用兩毛錢買一根黃瓜的例子來解釋它了。民法上的理論廣泛地運用到商法上，像商事擔保，物權的轉移等等，這些往往都涉及到物權法上的登記制度。為什么要這樣呢？實際上這些都是處分行為，都是以公示作為要件的。處分行理論產生后受到很多的批評，如果運用這種理論去分析兩角錢買一根黃瓜的事情，就會顯得太復雜了，所以在薩維尼提出此理論后，就遭到了批評，認為這種理論過于復雜而且過于玄妙民眾難以理解，民眾都適應了一手交錢一手交貨的方式，怎么會理解到這個交易的過程會包含兩個階段，三個契約，吉爾克（Otto Von Gierk'1841-1921）甚至聲言，這簡直就是理論對生活的強奸，吉爾克是一個自由主義者，他不愿意受規則的約束，很強調民眾的權利，所以民法上講這么多的技術規則后，他就很反感，他是一個很偉大的法學家。比如說一般人格權的理論是他提出來的，對后世的影響很大。但德國民法典起草的時候并沒有采用他的想法，而是采用了物權行為理論。吉爾克的理論在日本物權法里被繼受，后來又傳到了中國。在上個世紀80年代初期一直到90年代，這種觀點占據了主流。德國很多學者認為吉爾克的觀點過于民眾化，過于自由主義。物權和債權的區分雖然是抽象的，但這種抽象不是隨意創造的。雖然它很復雜，但是它能適應現實生活的需要。另外它是不是很玄奧。讓民眾無法理解呢？在中國，很強調法律的真實性、人民性。一個法律要是不為民眾所理解，那這個法律在政治上就會出問題，中國人很強調這一點。實際上中國學者對這個理論的批評也是不成立的，因為誠實守信的人在法律上是暢通無阻的，在法律面前誠信是不會受到任何責怪的，當事人也沒有必要在交易的過程中，拿著民法典看看是怎么規定的，就按照誠實信用的原則去做就好了。如果立法按照這種簡單的模式去規定，那么復雜的交易就沒有辦法用法律去解決了。在我國物權法中，區分原則在立法中有所體現，并得到了貫徹。以前中國法學界對區分原則都是反對的，曾經一度用折衷主義來否定區分原則，但是物權法最終還是采納了區分原則，它的基本含義就是區分了債權變動與物權變動，所以潘德克頓理論最基本的問題就在中國找到答案了。與此理論相關的法律條文就是《物權法》第九條、第十五條，還有第二十三條，這些都是我起草的，而且也得到了中國法學界的承認，尤其是法院系統的人對此評價是很高的。法官以前覺得有些案子按照現行條文處理起來有些不公平——怎么能規定合同不登記就不能生效呢？這明名擺著很多老百姓受欺負了，但是法官對此也束手無策略，在采納了區分原則以后，他們一下子就覺得清晰了，該承擔違約責任的就承擔違約責任，該承認物權變動就承認物權變動。所以我對實踐部門的影響比在學術部門的影響要大一些，法院系統普遍比較認可我的理論。中國的民法實際上在這個問題上已經有很大的改進了，以前的《擔保法》、《城市房地產管理法》受到了同一主義原則的影響，就規定合同和登記要么同時生效，要么同時不生效。但現在這些規則已經改變了，原因很簡單，因為它違背了法理，而且也不符合交易公正的原則，現在這些問題得到了很好的解決。但法律行為理論里還會有一些不合理的地方，這次暫時就講到這里，有機會再做深入探討。