《傲骨賢妻》的鐵粉們一定記得第一季中的下述場景：女主角Alicia所在的Stern，Lockhart&Gardner律所的創始合伙人Jonas Stern因酒駕被訴，Alicia擔任他的代理律師。期間Alicia發現Jonas在服用多奈哌齊，她知道這種藥物是治療癡呆癥的，就向Jonas核實了他的病況。原來Jonas因癡呆癥撞車，為了不讓人發現他患病的真相，他在車禍后喝酒，讓警察誤以為他酒駕撞車。Alicia建議他披露健康狀況避免牢獄之災，但Jonas堅決不想讓人知道他的狀況，也要求Alicia不以此辯護，不向任何人提及此事，并多次提到Alicia受attorney-clientprivilege（律師-當事人特免權，也譯為律師-當事人特權，或律師-當事人保密特權）的約束。

那么什么是律師-當事人特免權？它是指律師對當事人的保密義務嗎？主張該特免權需要符合什么要件？律師對從當事人處收到的文件有義務披露嗎？哪些情況可能導致該特免權的喪失？這些都是筆者十幾年前處理一起美國案件第一次接觸到這個概念時曾提過的問題。本文擬通過問答的方式，盡量簡潔地介紹美國律師-當事人特免權制度的前述問題，供已在或可能在美國發生訴訟的企業參考。

朱華芳：中國人民大學民商法學碩士，曾擔任世界500強企業中國中化集團公司法律部副總經理，熟悉能源、農業、化工、地產和金融等多個領域的業務運作和法律工作，有十余年的公司法律風險管控和涉外爭議解決經驗。

與大陸法系國家訴訟當事人一般僅需提交證明己方觀點的證據不同，英美法系國家的訴訟當事人有義務根據對方請求，提交所有與案件相關的證據，除非該等證據受特免權保護（be privileged）；另一方面，英美法系下每個人都有作證義務，除非存在特免權豁免證人作證義務的情形。

英美證據法上設立特免權規則的目的在于保障特定的國家政策和具有普遍性的價值觀念。常見的特免權包括律師-當事人特免權（attorney-client privilege）、醫患特免權（physician-patient privilege）、反對自我歸罪特免權（privilege against self-incrimination）及婚姻特免權（marital privilege）等。中國企業在美訴訟中最可能碰到或用到的，是律師-當事人特免權。

1.什么是律師-當事人特免權？

律師-當事人特免權是英美法系一項重要的證據法規則。它不單純是律師對當事人的保密義務，更是當事人享有的一項免證特權。根據該規則，當事人（亦稱委托人或客戶）與其律師間為獲得或提供法律服務而進行的書面或口頭的保密性交流，受特免權保護；除當事人放棄保持該交流的保密性外，當事人有權在訴訟程序中不披露且禁止其律師披露交流的內容。

2.設立該特免權制度的目的是什么？

律師-當事人特免權制度的現代理論基礎是“信賴說”，認為強制律師披露委托人秘密違背了律師與委托人之間的信賴關系和律師對委托人的忠誠義務。法律設立該制度的目的，是為了鼓勵委托人在與律師交流時更加坦誠和完整，從而讓委托人獲得建立在充分信息基礎上的法律建議和有效代理。

3.該制度是否弊大于利？

反對該制度的人認為，該制度會壓制證據甚至保護犯罪，但支持該制度的人認為：若沒有這項制度，很多人會擔心律師隨后被要求作證并提供當事人在咨詢時披露的情況，而不愿尋求律師的幫助；或即便向律師咨詢，也僅披露部分情況，而律師全面了解相關信息是其作出正確法律判斷的前提。

4.適用該特免權保護需滿足什么要件？

1)主張受特免權保護者必須是客戶或試圖成為客戶者，而與客戶進行交流的人必須是律師或其下屬且以律師的角色進行交流；

2)該交流是為獲得法律意見、法律服務或法律程序上的協助，且并非為進行犯罪或欺詐行為；

3)該交流是保密性交流；

4)該特免權保護已被客戶主張，且未被放棄。

5.誰擁有該特免權？

當事人，而非律師擁有該特免權。律師也可主張該特免權，但僅可代表當事人的利益主張。在沒有相反證據的情況下，律師通常可以委托人名義主張該項特免權。有意思的是，該特免權起源于英國，最早由出庭律師所擁有，后來特免權主體逐漸擴大到非出庭律師，并最后從律師轉變為當事人。

6.提供法律咨詢服務的不是真正的律師，客戶是否享有該特免權？

美國聯邦證據規則草案曾試圖就特免權作出具體規定，在該等草案中，對律師-當事人特免權中的“律師”的定義是，“被授權或者委托人合理相信被授權在任何州或國家執業提供法律服務的人”（a person authorized，or reasonably believed by the client to be authorized，to practice law in any state or nation）。

一般來講，只要委托人合理相信其咨詢的對象有資質提供法律服務，就可享受該特免權，哪怕實際上該“律師”并無提供法律咨詢服務的資質。若委托人明知其所求助的對象并非律師，則盡管該人可能受過相當的法律訓練且擁有相應的法律技能，其與委托人之間的交流也不受該特權保護。

7.律師-當事人特免權中的“律師”能否為公司內部法律顧問（in-house counsel）？

能。但內部法律顧問與內部客戶溝通的內容往往更為廣泛，僅與尋求和提供法律咨詢相關的交流才受該特免權保護。公司內部法律顧問行使商務或管理等非法律的職能，或對相關事務的參與有限時，律師-當事人特免權并不適用。公司在討論相關問題時抄送公司內部法律顧問，僅該舉動并不能使得該等交流受律師-當事人特免權保護。

當內部法律顧問與內部客戶的溝通既有法律咨詢的內容，又有商務咨詢或行政管理等其他內容時，該等交流是否受特免權保護存在不確定性。法官通常會審查交流的內容，判斷內部法律顧問是在行使律師的職責還是公司管理或執行人員的職責。為盡量避免該不確定性，內部法律顧問應將其法律建議與商務建議分開。

8.是否當事人與律師的所有保密性交流均受該特免權保護？

不是。當事人與律師的交流中，僅為獲得或提供專業法律服務所進行的交流才受該特免權保護。當事人將律師視作朋友、商業顧問或政治顧問等角色進行咨詢時，律師-當事人特免權并不適用。

當事人的身份、地址、聘任律師這一事實、律師費安排及委托代理協議的其他條件，一般也不受特免權保護。

此外，律師與當事人之間就行政性事務（ministerial matters）進行的交流也可能不受保護。某案中，委托人被保釋等待庭審，但在庭審時未出現。檢察官要求律師就其是否已告知委托人庭審時間和地點作證，律師主張律師-當事人特免權予以拒絕。法官認為，律師和委托人之間關于庭審日期的交流并未關系到委托人所涉法律問題，律師僅是行使通知職能，該等交流在性質上是非法律的，不受特免權保護。

9.律師與當事人所交流的事實受保護嗎？

律師-當事人特免權保護的是律師與客戶之間的交流（communication），而非他們所交流的事實（the underlying facts that are communicated）。所以，僅把事實傳遞給律師，并不能阻止這些事實從其他無特免權的渠道被強制披露。

例如，甲被乙開車撞傷，聘請律師丙起訴乙。甲告訴丙，事故發生時，她正闖紅燈過馬路。基于律師-當事人特免權，丙作為律師不會被要求披露甲告知他闖紅燈一事或就此作證（當然，若事故發生時，丙目擊了甲闖紅燈，則丙需作為目擊證人就此作證）。但當甲在法庭上被詢問當時指示燈是否為紅色時，她不能以已與律師就此進行溝通而主張特免權，而必須如實回答當時指示燈為紅色，當然她可拒絕回答是否已就該情節與丙溝通。

10.公司作為客戶時，是否公司任何雇員與律師的交流均受保護？

該問題并無明確答案。1981年前，美國法院主要采納“控制群體”（control group）標準，只有與律師交流的雇員是公司控制群體成員（即其所擔任的職位能控制或能對公司根據律師建議而決定采取的行動發揮重大作用）時，該等交流才受特免權保護。

1981年，美國最高法院在Upjohn案中拒絕采納控制層標準，認為級別較低的員工經常也掌握著律師所需信息，且律師的建議通常由級別較低的員工實施。但該案并未明確是否公司任一員工與律師就該公司相關事務尋求法律咨詢進行的保密性交流均受特免權保護。現在的趨勢是，若員工與律師的保密性交流是在履行其在公司的職責，則受律師-當事人特權保護。

11.免費法律咨詢是否受特免權保護？

律師-當事人特免權并不以客戶支付律師費為前提。有觀點認為，即便客戶向律師進行初步免費法律咨詢后決定不聘任該律師，他們之間此前的交流也可受特免權保護。但也有觀點認為，這種情況下是否適用該特免權應視具體情況而定。

12.交流具有保密性的具體要求是什么？

客戶與律師之間進行的保密性交流才受特免權保護，但美國法院關于保密性的標準并不高。若客戶向律師進行披露時，意在該等交流僅限于客戶與律師及其同事之間，該等交流就是保密性交流。客戶無需明示希望該等交流被保密，只要在當時情境下，他能合理相信其與律師之間的交流不會披露給其他人，保密性要求即可滿足。

當客戶是公司時，保密性要求并非意味著公司方面僅參加交流的公司代表可知曉，但公司必須將披露范圍限制在必須知曉的范圍內（on a “need to know” basis），即只能披露給根據公司結構和職責分工必須知道該等交流以確保律師能獲取充分和準確的信息的人。為了避免公司與律師的交流被視為不具備保密性而不受律師-當事人特免權保護，公司在采用郵件方式與律師交流時，應當謹慎選擇抄送范圍。

13.客戶的什么行為將被視為放棄律師-當事人特免權？

客戶可明示或通過行為放棄律師-當事人特免權。

若客戶與律師交流時有第三方在場，或隨后客戶向第三方披露了與律師交流的內容，則會被視為放棄了該特免權。例如，客戶在擁擠的電梯內與律師交流，將被視為客戶并不期待該等交流被保密，也就不能就該等交流主張特免權保護。若客戶在與律師會議后，將會議情況告知朋友，也可能被視為放棄了特免權。

但若第三方在場是為了促進、協助客戶與律師之間的交流，例如律師的助理或客戶的翻譯等輔助人員在場，不會導致特免權的放棄。此外，若客戶對交流內容的披露涉及另一種特免權，則該等披露也不應視為放棄律師-當事人特免權。例如，當事人將他與律師的保密性談話的內容告知配偶，因相關內容受配偶特免權保護，這種披露不應被視為放棄特免權。

若委托人盡了合理努力使自己與律師的交流處于保密狀態，則即使該交流內容因被竊聽而被第三方知曉，委托人也不會因此喪失特免權；相反，委托人不僅可拒絕披露交流的內容，還可阻止竊聽者披露該內容。

14.律師從客戶處收到實物證據或文件后，是否有義務披露該等證據的存在及其取得該等證據的途徑？

這是關于律師-當事人特免權最難的法律問題之一，美國各法院對此并無統一意見。

一般來講，在若該等證據仍在客戶手上而客戶有義務披露或提交該等證據的情況下，則從客戶處取得該等證據的律師也必須披露或提交該等證據。就律師是否必須披露其取得該等證據的途徑，有些法院認為律師可不披露，但也有法院認為，律師應當披露如何取得該等證據的，否則相當于協助客戶將證據洗白。

當律師從客戶處收到的證據是文件時，若該文件不是客戶準備的，則仍適用上述規則；若該文件為客戶所準備，則客戶可能受反對自我歸罪特免權的保護而無需披露，在這種情況下，律師的立場與客戶相同，也無需披露該文件。

15.該特免權的例外情形有哪些？

1)犯罪或欺騙。當事人為實施或抗辯將來的犯罪或欺騙行為而尋求律師的法律意見，不適用該特免權。但若當事人在實施犯罪或欺騙行為后尋求法律咨詢，則受該特免權保護，除非當事人是為如何掩蓋其犯罪或欺騙行為而尋求法律咨詢。

2)委托協議糾紛。當律師和當事人因法律服務產生糾紛（如律師訴當事人支付律師費或當事人訴律師執業不當賠償損失）時，他們此前就法律服務進行的溝通在該糾紛中不受特免權保護，律師可以披露相關內容。

3)共同以已故委托人的秘密為由主張特免權。以遺囑繼承案件為例，若訴訟各方均主張擁有繼承權，卻又都以已故立遺囑人的名義主張其與律師之間交流的特免權，法庭將無從判斷立遺囑人的真實意愿。在這種情況下，法律規定各方均無權主張特免權，從而必須披露立遺囑人在向律師咨詢期間交流的內容，以便查明立遺囑人的真實意圖。

4)共同聘雇。兩個以上的當事人為同一事務聘用相同的律師后，當事人因該事務發生糾紛時，任何一方不得就之前其與律師交流的內容主張該特免權。

5)律師見證文件。若某文書屬于律師見證文書，則在有關文書內容的問題上，委托人不得以該特免權為由拒絕披露或阻止律師披露。

16.我國法律有類似律師-當事人特免權的制度嗎？

沒有。我國現行《律師法》第38條第1款規定：“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。”第2款規定：“律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。”但該等規定是律師職業道德和執業紀律規范，與作為證據法規則之一的律師-當事人特免權存在重大區別。