公司以自己的財產(chǎn)為自己的債務擔保，屬于公司為自己的利益對自己的財產(chǎn)課加負擔，法律對此無干預的必要。而公司對外擔保，如被濫用，則可能損害公司自身和股東以及公司債權人的合法權益。根據(jù)私法自治原則，作為私法領域的公司法，應在不違反法律精神、社會利益的情況下，堅持和體現(xiàn)意思自治的精神，盡量尊重當事人的意愿，賦予公司自主性的權利。對于違反公司法第十六條對公司對外擔保的效力問題，實踐中主要有五種不同的觀點。一，公司對外擔保，可以依照公司章程的規(guī)定，也可以由董事會或股東會決議，兩者有一個根據(jù)就可以。二，違反公司法第十六條，即是違反法律強制性的規(guī)定，自然是無效的，因為該條規(guī)定是強制性規(guī)定。三，公司對外擔保，必須以公司章程的規(guī)定為前提條件，如果公司章程未規(guī)定公司可以對外提供擔保，則公司不得為他人提供擔保；在章程有規(guī)定的條件下，對具體債務的擔保決定，還必須由董事會或者股東會作出決議，前者是基礎性依據(jù)，后者是實施的程序。四，公司違反第十六條規(guī)定并不一定擔保無效，第十六條是對公司內(nèi)部程序的規(guī)定，第三人善意情況下，擔保有效，第三人惡意，擔保無效。五，公司有對外能力，公司章程僅僅是對公司內(nèi)部對外擔保的決策機關、決策程序、擔保對象、擔保條件等問題進行規(guī)制，而沒有限制公司對外擔保能力，更不能據(jù)此否定公司的對外擔保效力。（注）

一、公司法第十六條的解讀

      公司法第十六條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

      公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

      前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。”

       對于公司欠缺內(nèi)部決策程序或者公司內(nèi)部決策程序存在瑕疵而形成的公司對外擔保的效力，時任最高人民法院民二庭庭長的宋曉明在2007年全國民商事審判工作會議指出“關于公司對外擔保的問題。公司法第十六條對公司擔保的問題作了規(guī)定。對該條的理解應把握兩個問題：其一，公司對外擔保違反公司法或公司章程規(guī)定的，應如何認定其效力?其二，違反上述規(guī)定時應如何認定公司及擔保合同的其他當事人應承擔的民事責任?對此，實踐中的傾向性意見認為，公司章程關于公司擔保能力、擔保額度以及擔保審批程序等方面的規(guī)定，系調(diào)整公司內(nèi)部法律關系的規(guī)范，在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應的法律后果，通常不能對抗擔保債權人等公司以外的第三人。公司、公司股東以及公司之外的第三人以擔保違反公司章程的規(guī)定為由主張擔保關系無效的，除非涉及公司為內(nèi)部人員提供擔保，一般不應予以支持。公司法設置了公司財產(chǎn)所有權與經(jīng)營權相分離的制度，也對公司股東及董事、監(jiān)事和高管人員的經(jīng)濟利益與公司利益的隔離作出了要求，公司之外的第三人在經(jīng)濟交往中同時涉及公司利益與公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員的利益時，應負注意義務。公司法第十六條第二款是公司為股東和實際控制人提供擔保應當遵守的特殊規(guī)定，該規(guī)定是強制性的，公司股東會或股東大會就此作出同意擔保的決議，應為擔保協(xié)議生效的必要條件。公司法第一百四十九條明確規(guī)定董事、監(jiān)事和高管人員不得與本公司發(fā)生交易。擔保雖然不是該條所列人員與公司直接發(fā)生交易，但擔保使公司存在代公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員等承擔債務責任的后果，公司能否代為承擔債務，股東可以通過公司章程或股東會、股東大會決議的形式加以明確。當公司為董事、監(jiān)事和高管人員的債務而與債權人簽訂擔保協(xié)議時，債權人應當注意公司法第一百四十九條對董事、監(jiān)事和高管人員交易行為的規(guī)定，了解股東對相關人員提供擔保的意思表示。若擔保不符合公司章程規(guī)定，應認定擔保協(xié)議缺乏生效要件。公司提供的擔保協(xié)議被認定為未生效，公司應當承擔締約過失責任。債權人如果不能證明其盡到了充分注意義務的，亦應承擔相應的過錯責任。公司因此承擔賠償責任之后，根據(jù)公司法第一百五十條的規(guī)定，如果公司對外承擔擔保責任后，因無法向主債務人追償而產(chǎn)生實際損失，公司或公司股東可以請求相關責任人員對公司的損失承擔賠償責任。”

      由此，對于公司對外擔保，結合實務中法院的主流觀點，筆者認為：

      1、公司為一般債權人進行擔保，債權人如果明知或者應知公司越權擔保，則公司對該擔保不承擔任何責任（不僅不承擔擔保責任，甚至連其對擔保的過錯也不承擔過錯責任和締約過失責任，其法律依據(jù)為合同法第五十條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”及擔保法司法解釋第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。雖然上述規(guī)定未明確訂立合同的法人不承擔責任，但因代表行為無效，故代表行為對法人無約束力，因此，法人無須為代表行為承擔相應的責任，從另一方面來說，就是任何人包括債權人不能因自己的故意或者重大過失的違法而獲益）。

      2、公司為一般債權人進行擔保，除非擔保人之公司證明債權人明知或應知公司擔保越權，如無其他擔保合同無效或可撤銷情形，公司應依約承擔擔保責任，公司不得以其公司章程規(guī)定的擔保程序和權限，甚至其已向債權人提供了公司章程來推定債權人應知公司擔保越權。主要理由是公司章程是約束公司股東、董事、高管的，而不是約束與公司交易的相對人，公司法第十六條的規(guī)定是對公司內(nèi)部決策程序的強制規(guī)范，不是合同法意義上的效力性強制規(guī)范，因此，公司違反公司法第十六條的規(guī)定而對外擔保，該責任應該是公司內(nèi)部進行追責，而不是對相對人免責。因此，債權人接受公司的擔保，從法律效力來說，債權人并不需要公司提供擔保的董事會決議或者股東會決議，只要擔保人完成相關的擔保手續(xù)即可，如保證擔保的擔保函或擔保協(xié)議，物權擔保的相應物權擔保手續(xù)，不過，債權人為了減少陷入擔保人的內(nèi)部擔保糾紛而影響自己的債權按時實現(xiàn)，最好能有完善的擔保人的擔保決議。

      3、公司為股東、實際控制人進行擔保，債權人明知或者應知的，如債權人為公司內(nèi)部關聯(lián)人，債權人應要求公司提供符合形式要求的股東會決議，公司未提供符合形式要求的有效股東會決議的，該擔保應認定為未生效的擔保，公司除非同意承擔擔保責任，否則公司不負擔保責任；公司提供了符合形式要求的有效股東會決議，哪怕該股東會決議是偽造的，只要債權人盡了謹慎注意義務，公司應對債權人承擔擔保責任。

      4、債權人為公司的內(nèi)部知情人，公司為債權人擔保的，則公司法第十六條規(guī)定的公司內(nèi)部決策程序對債權人有約束力，因為債權人屬于被推定為明知或應知公司的決策程序之人，其不得以其不知曉公司的內(nèi)部決策程序主張免責。公司欠缺內(nèi)部程序或內(nèi)部決策程序存有重大瑕疵的，即使擔保不生效力，公司亦應承擔締約過失責任。

    二、幾個案例

    1、中建材集團訴北京大地恒通、天元盛唐、天寶盛世、江蘇銀大、宜賓俄歐公司案。（最高人民法院公報[2011]第2期） 

    裁判摘要：公司違反公司法第十六條的規(guī)定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。 　　  

    北京市二中院一審查明：2006年10月10日，中建材公司與恒通公司、天元公司簽訂《備忘錄》，確認截至2006年9月30日，恒通公司共欠中建材公司18 90萬元；天元公司為恒通公司還款提供連帶責任擔保；恒通公司、天元公司承諾在還款期間，由廣州海港大酒店代其每日還款，到期恒通公司未足額還款時，由銀大公司無條件代為支付剩余欠款及利息，直至全部還清。 

　　2006年10月19日出具并加蓋有“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印章和法定代表人何壽山簽字的《承諾書》載明：“中建材公司：依照貴司于2006年 10月10日與北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司簽署的備忘錄，現(xiàn)我司承諾如下：如若北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司在上述備忘錄的還款期限到期時未能足額還清貴司債務，本公司--江蘇銀大科技有限公司將無條件代為支付剩余全部欠款及利息等，還款期限20天，直至全部還清。本承諾書作為上述備忘錄的補充文件，經(jīng)我司蓋章和法人代表簽字后，與原備忘錄具有同等效力。”何壽山在《承諾書》復印件上簽字確認。 

　法院認為：根據(jù)本案查明的事實，2006年10月19日的《承諾書》出具時，何壽山系被告銀大公司法定代表人，其在加蓋有銀大公司印鑒的《承諾書》復印件上簽字的行為，表示其對該《承諾書》復印件真實性予以認可。江蘇廣興達銀大科技有限公司與銀大公司僅系公司名稱變更的關系，銀大公司雖對該《承諾書》上“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印鑒的真實性和效力提出質疑，但庭審時表示不申請鑒定，且在銀大公司名稱變更后，原名稱“江蘇廣興達銀大科技有限公司”的印鑒并未銷毀而是由其自行保存，銀大公司未能提交有效證據(jù)證明其原名稱的公章不再使用，故銀大公司應承擔相應不利的法律后果，對其關于《承諾書》在形式要件上不能成立的主張，不予采信。銀大公司主張何壽山無權簽署《承諾書》，但未能提交有效證據(jù)證明銀大公司在內(nèi)部權限劃分上，對法定代表人對外擔保、訂立擔保合同進行了明確限制。因此《承諾書》對銀大公司有效。 

　　銀大公司上訴稱：1．一審判決書所述的“銀大公司對該《承諾書》上江蘇廣興達銀大公司印鑒的真實性和效力提出質疑，但其表示不申請鑒定”一項并非事實。中建材公司無法提供《承諾書》的原件，也沒有其他充分證據(jù)予以佐證，故《承諾書》復印件不能作為認定事實的依據(jù)。因此，并非銀大公司不申請鑒定，而是無須申請鑒定，客觀上也無法申請鑒定。2．一審判決根據(jù)“銀大公司對該《承諾書》上江蘇廣興達銀大印鑒的真實性和效力提出質疑，但其表示不申請鑒定”便得出法定代表人何壽山在《承諾書》復印件上簽字的行為有效的結論是錯誤的。因為未經(jīng)股東會或者股東大會決議，法定代表人無權代表公司對外提供擔保，所以不管銀大公司有無申請鑒定、鑒定結果如何，何壽山代表銀大公司簽訂的擔保合同均無效。3．銀大公司并非涉案《承諾書》的簽章人。涉案《承諾書》內(nèi)容中雖然陳述了銀大公司承擔擔保責任的內(nèi)容，但首先，在《承諾書》上簽章的并非是銀大公司，內(nèi)容與落款是矛盾的。當然，從事實上看，江蘇廣興達銀大與銀大公司確實是前后名稱不同的同一民事主體，但江蘇廣興達銀大依法變更名稱為銀大公司后，實施新的民事行為時，不能再使用原名稱，江蘇廣興達銀大名稱的印章依法不能繼續(xù)作為銀大公司的印章使用，涉案《承諾書》以廢棄一年多的江蘇廣興達銀大之名義陳述由銀大公司承擔擔保責任的內(nèi)容，真實性顯然不足。第二，從簽章的完整性上看，公司法人的落款應當包含法人印章以及法定代表人簽字，涉案《承諾書》原件根本無法查明。而且，何壽山的簽字是在涉案《承諾書》的復印件上簽署的，即使涉案《承諾書》原件真實存在，也缺少銀大公司法定代表人簽名的要件。此外，何壽山在復印件上簽名時，是否仍擔任銀大公司法定代表人也存在疑問。因此，涉案《承諾書》在形式要件上存在重大瑕疵，依據(jù)涉案《承諾書》要求銀大公司承擔相應法律后果是沒有法律依據(jù)的。4．一審法院關于何壽山是否有權代表公司對外提供擔保的認定有誤。從法律上看，公司法第十六條的規(guī)定明確使用了“不得”這樣的措辭，是典型的禁止性規(guī)定。該規(guī)定事實上是法律對于公司法律對公司民事權利能力的限制。公司民事權利能力來自法律的規(guī)定，因此，當法律對公司的民事權利能力如投資、擔保方面有明確限制時，公司及其組成人員必須遵守，這些關于民事權利能力的內(nèi)容是法定的，公司股東無權以自己的意思表示予以改變，公司股東違反公司法第十六條規(guī)定的行為首先是無效的。另一方面，雖然公司的章程并不能約束公司以外的第三人。但是公司法對于民事行為是否合法的規(guī)定，涉及股東、公司、第三人的權利義務關系，對公司以外的第三人應當產(chǎn)生法律效力，公司以外的第三人與公司簽訂相應合同時，也應當受公司法的約束。此外，公司法第十六條對公司的投資和擔保行為進行限制是為了保障股東的合法權益，依法確認違法擔保合同無效能夠更好地規(guī)范公司行為，規(guī)避商業(yè)風險。從事實看，在本案中，2006年銀大公司的公司章程第三十四條規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為……違反公司章程的約定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司資產(chǎn)為他人提供擔保。”銀大公司法定代表人何壽山對外提供擔保，并沒有經(jīng)過股東會、股東大會或者董事會同意，故何壽山擅自對外擔保因違反公司法第十六條的強制性法律規(guī)定，應為無效擔保。5．中建材公司未能盡到對涉案《承諾書》形式要件的審慎審查義務，一是簽章明顯不合法，二是修訂的公司法已經(jīng)實施，公司擔保所涉及的各方當事人均“知道或應當知道”《公司法》第十六條的規(guī)定，應當按照法律規(guī)定進行審查。本案即使勉強認定簽章合法，且何壽山在涉案《承諾書》復印件上簽字時仍擔任銀大公司法定代表人，中建材公司在訂立合同時也存在重大瑕疵。因為法定代表人僅僅是法人的代表機關而非意思機關，股東會、股東大會才是法人意思機關，雖然對于法人的絕大多數(shù)事務，法定代表人可以直接以法人名義對外代表法人進行民事活動，但是基于《公司法》第十六條的特別規(guī)定，法定代表人的對外擔保行為是否屬于法人的真實意思表示，法定代表人的對外擔保行為是否屬于有權處分，中建材公司均應當按照法律規(guī)定對股東會決議予以審查。中建材公司沒有提供關于審查銀大公司股東會決議的任何證據(jù)，其認為股東會決議屬于公司內(nèi)部程序的理由沒有法律依據(jù)。中建材公司不能作為善意第三人要求銀大公司承擔保證責任。 

　　二審法院認為：首先，涉案《承諾書》復印件具備相應的形式要件。雖然中建材公司提供的《承諾書》是復印件，但該承諾提供擔保的函件得到銀大公司法定代表人何壽山的簽字確認，根據(jù)合同法第三十二條關于“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”的規(guī)定，銀大公司出具的《承諾書》有效成立。此外，公司的行為能力及意思表示通過法定代表人以公司的名義所為的行為，是公司法人的法律行為，由此產(chǎn)生的權利義務對公司法人具有約束力，故根據(jù)民法通則第三十八條關于“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人”以及民法通則第四十三條關于“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”的規(guī)定，銀大公司法定代表人何壽山的行為在法律上即視為銀大公司自身的行為，其在《承諾書》上簽字的行為應當認定為銀大公司對《承諾書》的確認。江蘇廣興達銀大與銀大公司僅系公司名稱變更的關系，江蘇廣興達銀大的簽章應當視為銀大公司的簽章。此外，銀大公司一、二審均未申請鑒定何壽山在涉案《承諾書》復印件上簽名的時間，故對銀大公司關于其并非該《承諾書》的簽章人、該《承諾書》在形式要件上不能成立以及法定代表人何壽山在《承諾書》復印件上簽字的行為無效不予采信。 

第二，銀大公司提供擔保的承諾應為有效。對公司法第十六條，第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定。第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。此外，關于公司違反這一規(guī)定對外提供擔保的合同效力問題，根據(jù)合同法司法解釋(一)第四條關于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及合同法司法解釋 (二)》第十四條關于“合同法第五十二條第 (五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，在合同法的基礎上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。因此，公司法第十六條的規(guī)定并非效力性強制性的規(guī)定。在公司法沒有明確規(guī)定公司違反公司法第十六條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。此外，根據(jù)合同法第五十條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及擔保法司法解釋第十一條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔保應認定為有效。

中建材公司應為善意第三人。有限責任公司的公司章程不具有對世效力，有限責任公司的公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構成第三人應當知道的證據(jù)。強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應對此負舉證責任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應當知道公司的法定代表人超越權限，進而斷定第三人惡意。應當認定中建材公司為善意第三人，中建材公司已經(jīng)盡到合理的審查義務。 

    2、江蘇銀行訴捷誠公司保證合同糾紛案

  裁判要旨：  董事會決議是公司的意思表示。合同相對方在明知董事會決議的情況下，持含有與之內(nèi)容不一致的保證合同至公司蓋章，且未就格式條款作出明確說明。合同雖經(jīng)公司蓋章，但就董事會決議與格式條款不一致的內(nèi)容應認定雙方并未達成合意。

   2005年11月21日，捷誠公司形成董事會決議一份，同意為江奎公司向鎮(zhèn)江商業(yè)銀行貸款750萬元提供擔保，擔保期限六個月，該決議由董事簽名并加蓋公司公章后，交至鎮(zhèn)江商業(yè)銀行。同年11月25日，鎮(zhèn)江商業(yè)銀行與江奎公司訂立《借款合同》一份，約定由江奎公司向該行借款750萬元用于轉貸。同日，鎮(zhèn)江商業(yè)銀行與捷誠公司訂立《保證合同》，約定捷誠公司為江奎公司提供連帶責任保證。合同第六條6.1款以打印方式載明：“本合同項下的保證期間為自主合同確定的借款到期之次日起兩年。”捷誠公司在保證合同上加蓋了公章及法定代表人的印鑒章。2006年5月，借款到期，江奎公司未能按期清償債務。2007年、2009年，鎮(zhèn)江商業(yè)銀行向捷誠公司寄送《貸款催收通知書》主張擔保債權，捷誠公司均未予回復。鎮(zhèn)江商業(yè)銀行后更名為江蘇銀行股份有限公司鎮(zhèn)江分行（簡稱江蘇銀行）。江蘇銀行訴至法院主張捷誠公司承擔連帶保證責任。

  鎮(zhèn)江市中院認為，捷誠公司董事會決議系該公司真實意思表示的直接體現(xiàn)，該董事會決議既已送達貸款銀行，并在本案中由銀行作為證據(jù)提供，說明銀行已完全了解捷誠公司有關擔保期限為六個月的真實意思。然而在簽訂保證合同時，由銀行提供的保證合同文本中，卻以格式條款的形式確定保證期間為兩年，這與捷誠公司董事會決議所確定的擔保期限六個月不同。捷誠公司有關具體簽約行為人的代理行為屬于無權代理行為，銀行亦知道捷誠公司負責簽約人員超越權限，故約定保證期限為兩年的代理行為對捷誠公司不發(fā)生效力。雙方對保證期間沒有達成一致，視為沒有約定，保證期間應推定為六個月，銀行未在此期間內(nèi)主張擔保權利，捷誠公司免除保證責任。 

     本案案號：（2009）鎮(zhèn)民二初字第0044號，(2010)蘇商終字第0020號（ 案例二摘自江蘇省高院  李道麗  合同簽訂過程中公司真實意思的確定 ）。

注：江必新 何東林著 最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用 P60－63

      公司以自己的財產(chǎn)為自己的債務擔保，屬于公司為自己的利益對自己的財產(chǎn)課加負擔，法律對此無干預的必要。而公司對外擔保，如被濫用，則可能損害公司自身和股東以及公司債權人的合法權益。根據(jù)私法自治原則，作為私法領域的公司法，應在不違反法律精神、社會利益的情況下，堅持和體現(xiàn)意思自治的精神，盡量尊重當事人的意愿，賦予公司自主性的權利。對于違反公司法第十六條對公司對外擔保的效力問題，實踐中主要有五種不同的觀點。一，公司對外擔保，可以依照公司章程的規(guī)定，也可以由董事會或股東會決議，兩者有一個根據(jù)就可以。二，違反公司法第十六條，即是違反法律強制性的規(guī)定，自然是無效的，因為該條規(guī)定是強制性規(guī)定。三，公司對外擔保，必須以公司章程的規(guī)定為前提條件，如果公司章程未規(guī)定公司可以對外提供擔保，則公司不得為他人提供擔保；在章程有規(guī)定的條件下，對具體債務的擔保決定，還必須由董事會或者股東會作出決議，前者是基礎性依據(jù)，后者是實施的程序。四，公司違反第十六條規(guī)定并不一定擔保無效，第十六條是對公司內(nèi)部程序的規(guī)定，第三人善意情況下，擔保有效，第三人惡意，擔保無效。五，公司有對外能力，公司章程僅僅是對公司內(nèi)部對外擔保的決策機關、決策程序、擔保對象、擔保條件等問題進行規(guī)制，而沒有限制公司對外擔保能力，更不能據(jù)此否定公司的對外擔保效力。（注）

一、公司法第十六條的解讀

      公司法第十六條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

      公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

      前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。”

       對于公司欠缺內(nèi)部決策程序或者公司內(nèi)部決策程序存在瑕疵而形成的公司對外擔保的效力，時任最高人民法院民二庭庭長的宋曉明在2007年全國民商事審判工作會議指出“關于公司對外擔保的問題。公司法第十六條對公司擔保的問題作了規(guī)定。對該條的理解應把握兩個問題：其一，公司對外擔保違反公司法或公司章程規(guī)定的，應如何認定其效力?其二，違反上述規(guī)定時應如何認定公司及擔保合同的其他當事人應承擔的民事責任?對此，實踐中的傾向性意見認為，公司章程關于公司擔保能力、擔保額度以及擔保審批程序等方面的規(guī)定，系調(diào)整公司內(nèi)部法律關系的規(guī)范，在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應的法律后果，通常不能對抗擔保債權人等公司以外的第三人。公司、公司股東以及公司之外的第三人以擔保違反公司章程的規(guī)定為由主張擔保關系無效的，除非涉及公司為內(nèi)部人員提供擔保，一般不應予以支持。公司法設置了公司財產(chǎn)所有權與經(jīng)營權相分離的制度，也對公司股東及董事、監(jiān)事和高管人員的經(jīng)濟利益與公司利益的隔離作出了要求，公司之外的第三人在經(jīng)濟交往中同時涉及公司利益與公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員的利益時，應負注意義務。公司法第十六條第二款是公司為股東和實際控制人提供擔保應當遵守的特殊規(guī)定，該規(guī)定是強制性的，公司股東會或股東大會就此作出同意擔保的決議，應為擔保協(xié)議生效的必要條件。公司法第一百四十九條明確規(guī)定董事、監(jiān)事和高管人員不得與本公司發(fā)生交易。擔保雖然不是該條所列人員與公司直接發(fā)生交易，但擔保使公司存在代公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員等承擔債務責任的后果，公司能否代為承擔債務，股東可以通過公司章程或股東會、股東大會決議的形式加以明確。當公司為董事、監(jiān)事和高管人員的債務而與債權人簽訂擔保協(xié)議時，債權人應當注意公司法第一百四十九條對董事、監(jiān)事和高管人員交易行為的規(guī)定，了解股東對相關人員提供擔保的意思表示。若擔保不符合公司章程規(guī)定，應認定擔保協(xié)議缺乏生效要件。公司提供的擔保協(xié)議被認定為未生效，公司應當承擔締約過失責任。債權人如果不能證明其盡到了充分注意義務的，亦應承擔相應的過錯責任。公司因此承擔賠償責任之后，根據(jù)公司法第一百五十條的規(guī)定，如果公司對外承擔擔保責任后，因無法向主債務人追償而產(chǎn)生實際損失，公司或公司股東可以請求相關責任人員對公司的損失承擔賠償責任。”

      由此，對于公司對外擔保，結合實務中法院的主流觀點，筆者認為：

      1、公司為一般債權人進行擔保，債權人如果明知或者應知公司越權擔保，則公司對該擔保不承擔任何責任（不僅不承擔擔保責任，甚至連其對擔保的過錯也不承擔過錯責任和締約過失責任，其法律依據(jù)為合同法第五十條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”及擔保法司法解釋第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。雖然上述規(guī)定未明確訂立合同的法人不承擔責任，但因代表行為無效，故代表行為對法人無約束力，因此，法人無須為代表行為承擔相應的責任，從另一方面來說，就是任何人包括債權人不能因自己的故意或者重大過失的違法而獲益）。

      2、公司為一般債權人進行擔保，除非擔保人之公司證明債權人明知或應知公司擔保越權，如無其他擔保合同無效或可撤銷情形，公司應依約承擔擔保責任，公司不得以其公司章程規(guī)定的擔保程序和權限，甚至其已向債權人提供了公司章程來推定債權人應知公司擔保越權。主要理由是公司章程是約束公司股東、董事、高管的，而不是約束與公司交易的相對人，公司法第十六條的規(guī)定是對公司內(nèi)部決策程序的強制規(guī)范，不是合同法意義上的效力性強制規(guī)范，因此，公司違反公司法第十六條的規(guī)定而對外擔保，該責任應該是公司內(nèi)部進行追責，而不是對相對人免責。因此，債權人接受公司的擔保，從法律效力來說，債權人并不需要公司提供擔保的董事會決議或者股東會決議，只要擔保人完成相關的擔保手續(xù)即可，如保證擔保的擔保函或擔保協(xié)議，物權擔保的相應物權擔保手續(xù)，不過，債權人為了減少陷入擔保人的內(nèi)部擔保糾紛而影響自己的債權按時實現(xiàn)，最好能有完善的擔保人的擔保決議。

      3、公司為股東、實際控制人進行擔保，債權人明知或者應知的，如債權人為公司內(nèi)部關聯(lián)人，債權人應要求公司提供符合形式要求的股東會決議，公司未提供符合形式要求的有效股東會決議的，該擔保應認定為未生效的擔保，公司除非同意承擔擔保責任，否則公司不負擔保責任；公司提供了符合形式要求的有效股東會決議，哪怕該股東會決議是偽造的，只要債權人盡了謹慎注意義務，公司應對債權人承擔擔保責任。

      4、債權人為公司的內(nèi)部知情人，公司為債權人擔保的，則公司法第十六條規(guī)定的公司內(nèi)部決策程序對債權人有約束力，因為債權人屬于被推定為明知或應知公司的決策程序之人，其不得以其不知曉公司的內(nèi)部決策程序主張免責。公司欠缺內(nèi)部程序或內(nèi)部決策程序存有重大瑕疵的，即使擔保不生效力，公司亦應承擔締約過失責任。

    二、幾個案例

    1、中建材集團訴北京大地恒通、天元盛唐、天寶盛世、江蘇銀大、宜賓俄歐公司案。（最高人民法院公報[2011]第2期） 

    裁判摘要：公司違反公司法第十六條的規(guī)定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。 　　  

    北京市二中院一審查明：2006年10月10日，中建材公司與恒通公司、天元公司簽訂《備忘錄》，確認截至2006年9月30日，恒通公司共欠中建材公司18 90萬元；天元公司為恒通公司還款提供連帶責任擔保；恒通公司、天元公司承諾在還款期間，由廣州海港大酒店代其每日還款，到期恒通公司未足額還款時，由銀大公司無條件代為支付剩余欠款及利息，直至全部還清。 

　　2006年10月19日出具并加蓋有“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印章和法定代表人何壽山簽字的《承諾書》載明：“中建材公司：依照貴司于2006年 10月10日與北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司簽署的備忘錄，現(xiàn)我司承諾如下：如若北京大地恒通公司和北京天元盛唐公司在上述備忘錄的還款期限到期時未能足額還清貴司債務，本公司--江蘇銀大科技有限公司將無條件代為支付剩余全部欠款及利息等，還款期限20天，直至全部還清。本承諾書作為上述備忘錄的補充文件，經(jīng)我司蓋章和法人代表簽字后，與原備忘錄具有同等效力。”何壽山在《承諾書》復印件上簽字確認。 

　法院認為：根據(jù)本案查明的事實，2006年10月19日的《承諾書》出具時，何壽山系被告銀大公司法定代表人，其在加蓋有銀大公司印鑒的《承諾書》復印件上簽字的行為，表示其對該《承諾書》復印件真實性予以認可。江蘇廣興達銀大科技有限公司與銀大公司僅系公司名稱變更的關系，銀大公司雖對該《承諾書》上“江蘇廣興達銀大科技有限公司”印鑒的真實性和效力提出質疑，但庭審時表示不申請鑒定，且在銀大公司名稱變更后，原名稱“江蘇廣興達銀大科技有限公司”的印鑒并未銷毀而是由其自行保存，銀大公司未能提交有效證據(jù)證明其原名稱的公章不再使用，故銀大公司應承擔相應不利的法律后果，對其關于《承諾書》在形式要件上不能成立的主張，不予采信。銀大公司主張何壽山無權簽署《承諾書》，但未能提交有效證據(jù)證明銀大公司在內(nèi)部權限劃分上，對法定代表人對外擔保、訂立擔保合同進行了明確限制。因此《承諾書》對銀大公司有效。 

　　銀大公司上訴稱：1．一審判決書所述的“銀大公司對該《承諾書》上江蘇廣興達銀大公司印鑒的真實性和效力提出質疑，但其表示不申請鑒定”一項并非事實。中建材公司無法提供《承諾書》的原件，也沒有其他充分證據(jù)予以佐證，故《承諾書》復印件不能作為認定事實的依據(jù)。因此，并非銀大公司不申請鑒定，而是無須申請鑒定，客觀上也無法申請鑒定。2．一審判決根據(jù)“銀大公司對該《承諾書》上江蘇廣興達銀大印鑒的真實性和效力提出質疑，但其表示不申請鑒定”便得出法定代表人何壽山在《承諾書》復印件上簽字的行為有效的結論是錯誤的。因為未經(jīng)股東會或者股東大會決議，法定代表人無權代表公司對外提供擔保，所以不管銀大公司有無申請鑒定、鑒定結果如何，何壽山代表銀大公司簽訂的擔保合同均無效。3．銀大公司并非涉案《承諾書》的簽章人。涉案《承諾書》內(nèi)容中雖然陳述了銀大公司承擔擔保責任的內(nèi)容，但首先，在《承諾書》上簽章的并非是銀大公司，內(nèi)容與落款是矛盾的。當然，從事實上看，江蘇廣興達銀大與銀大公司確實是前后名稱不同的同一民事主體，但江蘇廣興達銀大依法變更名稱為銀大公司后，實施新的民事行為時，不能再使用原名稱，江蘇廣興達銀大名稱的印章依法不能繼續(xù)作為銀大公司的印章使用，涉案《承諾書》以廢棄一年多的江蘇廣興達銀大之名義陳述由銀大公司承擔擔保責任的內(nèi)容，真實性顯然不足。第二，從簽章的完整性上看，公司法人的落款應當包含法人印章以及法定代表人簽字，涉案《承諾書》原件根本無法查明。而且，何壽山的簽字是在涉案《承諾書》的復印件上簽署的，即使涉案《承諾書》原件真實存在，也缺少銀大公司法定代表人簽名的要件。此外，何壽山在復印件上簽名時，是否仍擔任銀大公司法定代表人也存在疑問。因此，涉案《承諾書》在形式要件上存在重大瑕疵，依據(jù)涉案《承諾書》要求銀大公司承擔相應法律后果是沒有法律依據(jù)的。4．一審法院關于何壽山是否有權代表公司對外提供擔保的認定有誤。從法律上看，公司法第十六條的規(guī)定明確使用了“不得”這樣的措辭，是典型的禁止性規(guī)定。該規(guī)定事實上是法律對于公司法律對公司民事權利能力的限制。公司民事權利能力來自法律的規(guī)定，因此，當法律對公司的民事權利能力如投資、擔保方面有明確限制時，公司及其組成人員必須遵守，這些關于民事權利能力的內(nèi)容是法定的，公司股東無權以自己的意思表示予以改變，公司股東違反公司法第十六條規(guī)定的行為首先是無效的。另一方面，雖然公司的章程并不能約束公司以外的第三人。但是公司法對于民事行為是否合法的規(guī)定，涉及股東、公司、第三人的權利義務關系，對公司以外的第三人應當產(chǎn)生法律效力，公司以外的第三人與公司簽訂相應合同時，也應當受公司法的約束。此外，公司法第十六條對公司的投資和擔保行為進行限制是為了保障股東的合法權益，依法確認違法擔保合同無效能夠更好地規(guī)范公司行為，規(guī)避商業(yè)風險。從事實看，在本案中，2006年銀大公司的公司章程第三十四條規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為……違反公司章程的約定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司資產(chǎn)為他人提供擔保。”銀大公司法定代表人何壽山對外提供擔保，并沒有經(jīng)過股東會、股東大會或者董事會同意，故何壽山擅自對外擔保因違反公司法第十六條的強制性法律規(guī)定，應為無效擔保。5．中建材公司未能盡到對涉案《承諾書》形式要件的審慎審查義務，一是簽章明顯不合法，二是修訂的公司法已經(jīng)實施，公司擔保所涉及的各方當事人均“知道或應當知道”《公司法》第十六條的規(guī)定，應當按照法律規(guī)定進行審查。本案即使勉強認定簽章合法，且何壽山在涉案《承諾書》復印件上簽字時仍擔任銀大公司法定代表人，中建材公司在訂立合同時也存在重大瑕疵。因為法定代表人僅僅是法人的代表機關而非意思機關，股東會、股東大會才是法人意思機關，雖然對于法人的絕大多數(shù)事務，法定代表人可以直接以法人名義對外代表法人進行民事活動，但是基于《公司法》第十六條的特別規(guī)定，法定代表人的對外擔保行為是否屬于法人的真實意思表示，法定代表人的對外擔保行為是否屬于有權處分，中建材公司均應當按照法律規(guī)定對股東會決議予以審查。中建材公司沒有提供關于審查銀大公司股東會決議的任何證據(jù)，其認為股東會決議屬于公司內(nèi)部程序的理由沒有法律依據(jù)。中建材公司不能作為善意第三人要求銀大公司承擔保證責任。 

　　二審法院認為：首先，涉案《承諾書》復印件具備相應的形式要件。雖然中建材公司提供的《承諾書》是復印件，但該承諾提供擔保的函件得到銀大公司法定代表人何壽山的簽字確認，根據(jù)合同法第三十二條關于“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”的規(guī)定，銀大公司出具的《承諾書》有效成立。此外，公司的行為能力及意思表示通過法定代表人以公司的名義所為的行為，是公司法人的法律行為，由此產(chǎn)生的權利義務對公司法人具有約束力，故根據(jù)民法通則第三十八條關于“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人”以及民法通則第四十三條關于“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”的規(guī)定，銀大公司法定代表人何壽山的行為在法律上即視為銀大公司自身的行為，其在《承諾書》上簽字的行為應當認定為銀大公司對《承諾書》的確認。江蘇廣興達銀大與銀大公司僅系公司名稱變更的關系，江蘇廣興達銀大的簽章應當視為銀大公司的簽章。此外，銀大公司一、二審均未申請鑒定何壽山在涉案《承諾書》復印件上簽名的時間，故對銀大公司關于其并非該《承諾書》的簽章人、該《承諾書》在形式要件上不能成立以及法定代表人何壽山在《承諾書》復印件上簽字的行為無效不予采信。 

第二，銀大公司提供擔保的承諾應為有效。對公司法第十六條，第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定。第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。此外，關于公司違反這一規(guī)定對外提供擔保的合同效力問題，根據(jù)合同法司法解釋(一)第四條關于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及合同法司法解釋 (二)》第十四條關于“合同法第五十二條第 (五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，在合同法的基礎上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。因此，公司法第十六條的規(guī)定并非效力性強制性的規(guī)定。在公司法沒有明確規(guī)定公司違反公司法第十六條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。此外，根據(jù)合同法第五十條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及擔保法司法解釋第十一條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔保應認定為有效。

中建材公司應為善意第三人。有限責任公司的公司章程不具有對世效力，有限責任公司的公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構成第三人應當知道的證據(jù)。強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應對此負舉證責任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應當知道公司的法定代表人超越權限，進而斷定第三人惡意。應當認定中建材公司為善意第三人，中建材公司已經(jīng)盡到合理的審查義務。 

    2、江蘇銀行訴捷誠公司保證合同糾紛案

  裁判要旨：  董事會決議是公司的意思表示。合同相對方在明知董事會決議的情況下，持含有與之內(nèi)容不一致的保證合同至公司蓋章，且未就格式條款作出明確說明。合同雖經(jīng)公司蓋章，但就董事會決議與格式條款不一致的內(nèi)容應認定雙方并未達成合意。

   2005年11月21日，捷誠公司形成董事會決議一份，同意為江奎公司向鎮(zhèn)江商業(yè)銀行貸款750萬元提供擔保，擔保期限六個月，該決議由董事簽名并加蓋公司公章后，交至鎮(zhèn)江商業(yè)銀行。同年11月25日，鎮(zhèn)江商業(yè)銀行與江奎公司訂立《借款合同》一份，約定由江奎公司向該行借款750萬元用于轉貸。同日，鎮(zhèn)江商業(yè)銀行與捷誠公司訂立《保證合同》，約定捷誠公司為江奎公司提供連帶責任保證。合同第六條6.1款以打印方式載明：“本合同項下的保證期間為自主合同確定的借款到期之次日起兩年。”捷誠公司在保證合同上加蓋了公章及法定代表人的印鑒章。2006年5月，借款到期，江奎公司未能按期清償債務。2007年、2009年，鎮(zhèn)江商業(yè)銀行向捷誠公司寄送《貸款催收通知書》主張擔保債權，捷誠公司均未予回復。鎮(zhèn)江商業(yè)銀行后更名為江蘇銀行股份有限公司鎮(zhèn)江分行（簡稱江蘇銀行）。江蘇銀行訴至法院主張捷誠公司承擔連帶保證責任。

  鎮(zhèn)江市中院認為，捷誠公司董事會決議系該公司真實意思表示的直接體現(xiàn)，該董事會決議既已送達貸款銀行，并在本案中由銀行作為證據(jù)提供，說明銀行已完全了解捷誠公司有關擔保期限為六個月的真實意思。然而在簽訂保證合同時，由銀行提供的保證合同文本中，卻以格式條款的形式確定保證期間為兩年，這與捷誠公司董事會決議所確定的擔保期限六個月不同。捷誠公司有關具體簽約行為人的代理行為屬于無權代理行為，銀行亦知道捷誠公司負責簽約人員超越權限，故約定保證期限為兩年的代理行為對捷誠公司不發(fā)生效力。雙方對保證期間沒有達成一致，視為沒有約定，保證期間應推定為六個月，銀行未在此期間內(nèi)主張擔保權利，捷誠公司免除保證責任。 

     本案案號：（2009）鎮(zhèn)民二初字第0044號，(2010)蘇商終字第0020號（ 案例二摘自江蘇省高院  李道麗  合同簽訂過程中公司真實意思的確定 ）。

注：江必新 何東林著 最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用 P60－63