1、代持股糾紛案件數(shù)量呈持續(xù)上升態(tài)勢(shì)

2012年至2016年，上海市第二中級(jí)人民法院審結(jié)的代持股糾紛案件共97件。具體數(shù)量詳見下圖，年均增長(zhǎng)率超過30％，代持股相關(guān)糾紛案件呈逐年增長(zhǎng)趨勢(shì)。

2、代持股糾紛案件類型相對(duì)集中

通過對(duì)2012年至2016年審結(jié)的代持股類案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，此類案件主要集中在以下幾種類型：

（1）股東資格確認(rèn)之訴求，隱名股東請(qǐng)求顯名，該類型案件為61件。

（2）股東主張行使股東權(quán)，隱名股東作為實(shí)際投資人主張行使知情權(quán)等權(quán)利，該類案件為12件。

（3）股東對(duì)債務(wù)承擔(dān)之爭(zhēng)，公司債權(quán)人請(qǐng)求顯名股東承擔(dān)出資不實(shí)的責(zé)任，顯名股東披露隱名股東，顯隱股東雙方與債權(quán)人之間糾紛，該類案件為8件。

（4）善意第三人保護(hù)糾紛，顯名股東未征得隱名股東的同意，將代持的標(biāo)的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保，隱名股東主張股權(quán)歸其所有時(shí)，所引發(fā)的善意第三人（受讓人、質(zhì)權(quán)人）保護(hù)問題，該類案件為7件。

（5）代持股協(xié)議效力確認(rèn)，隱顯股東請(qǐng)求法院確認(rèn)（或否認(rèn)）代持股協(xié)議的效力，該類型案件為6件。

（6）投資資金性質(zhì)的糾紛，隱名股東與顯名股東對(duì)投入公司的資金性質(zhì)是股權(quán)出資還是借款爭(zhēng)議，此類案件為3件。

具體類型分布如下：

3、股權(quán)代持的原因呈多樣化

股權(quán)代持的原因主要有以下幾種情形：

（1）特定身份主體代持。規(guī)避法律對(duì)于投資領(lǐng)域、投資主體等方面的禁止性和限制性規(guī)定。如境外投資人為規(guī)避對(duì)外資限制準(zhǔn)入領(lǐng)域的投資規(guī)定，而借用他人名義投資入股公司。中國(guó)自然人不能成為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)或中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的投資人等。又如公務(wù)人員為規(guī)避公務(wù)員不得經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定，特定行業(yè)有執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入限制的人員為規(guī)避限制性規(guī)定。

（2）名為代持實(shí)為擔(dān)保。比如甲向乙借款，雙方簽訂協(xié)議，甲名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，暫交由乙代持，待甲歸還借款后，則乙將股權(quán)歸于甲的名下。

（3）名為投資實(shí)為借貸。公司向隱名投資人簽發(fā)出資證明投資，但公司既未增資，也未進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓，更未將投資人登記至股東名冊(cè)或工商登記資料，投資人并不參與公司日常經(jīng)營(yíng)管理和收取利潤(rùn)。隱名投資人不具有實(shí)際股東身份。

（4）節(jié)約成本等其他因素。公司實(shí)際控制人為節(jié)約相關(guān)成本（比如稅務(wù)成本）或隱匿自己的財(cái)產(chǎn)收入，將其股權(quán)交由他人代持，后引發(fā)糾紛。又如有公司股東基于婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定，通過代持方式，轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)等。

股權(quán)代持將出資人、股東身份、股權(quán)的關(guān)系復(fù)雜化，影響到交易的安全和公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。通過對(duì)案件分析梳理，股權(quán)代持行為會(huì)產(chǎn)生以下法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、 代持協(xié)議無效的風(fēng)險(xiǎn)

在代持過程中，隱名股東注意以下的代持情況在司法判例中，通常會(huì)被認(rèn)定為無效：

（1）隱名股東條件有瑕疵，不能依法登記為股東。如隱名股東是國(guó)家工作人員，或在任職公司有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，或?yàn)橐?guī)避外資管理、關(guān)聯(lián)交易等；

（2）隱名股東通過代持股方式，以逃避債務(wù)或法定納稅義務(wù)；

（3）隱名股東希望隱匿財(cái)產(chǎn)達(dá)到對(duì)自己有利的目的，如把作為夫妻共有財(cái)產(chǎn)一部分的公司股權(quán)通過代持股，在離婚時(shí)變成自己私房錢不參與財(cái)產(chǎn)分割；

（4）通過隱名的方式來掩蓋其本身具有的非法目的，如騙取他人錢財(cái)、洗錢、規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定。

無效代持的法律后果：法院一般判決只返還投資款，而無法支持隱名股東的分紅和股權(quán)增值等利益，更無法確定隱名股東的股東身份。一言以蔽之，隱名股東將無法行使其相應(yīng)的一系列股東權(quán)益。

2、 對(duì)公司和外部法律主體的風(fēng)險(xiǎn)

（1）由于隱名股東和顯名股東通過股權(quán)代持形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使得公司層面與其它股東、對(duì)外的法律關(guān)系復(fù)雜化，尤其在利益沖突面前易引發(fā)糾紛和訴訟。

（2）股權(quán)代持也意味著對(duì)有限責(zé)任公司的人合性基礎(chǔ)的挑戰(zhàn)，有損公司穩(wěn)定發(fā)展。出于各種目的的代持，對(duì)于股東之間的信任具有一定的破壞性。

（3）股權(quán)代持隱藏了出資的真實(shí)性，增加了交易信息的不對(duì)稱性，導(dǎo)致交易成本的增加，影響交易的效率和安全。

（4）根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。”《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰”。因而，股權(quán)代持的狀態(tài)會(huì)給企業(yè)的上市、融資產(chǎn)生阻礙。

3、對(duì)隱名股東的風(fēng)險(xiǎn)

（1）隱轉(zhuǎn)顯存在人合性障礙。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十五條第三款規(guī)定，隱名股東主張變更股東、要求公司簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程及要求辦理工商登記的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)的同意。在隱名股東無法提供公司其他過半數(shù)股東同意的相關(guān)證據(jù)下，即使該隱名股東是涉案股權(quán)的實(shí)際出資人，其向法院主張成為顯名股東或者要求記載于股東名冊(cè)、公司章程的，仍舊存在困難。存在公司治理結(jié)構(gòu)中的“人合性”障礙。

（2）隱名股東行權(quán)存在法律障礙。隱名股東與顯名股東之間簽訂的代持股協(xié)議，如沒有法律規(guī)定的無效情形，一般應(yīng)認(rèn)定有效。但代持股協(xié)議約定的效力僅限于兩人之間，無法及于公司或公司的其他股東。如分紅權(quán)，隱名股東只能根據(jù)約定要求代持人在獲取股利后給付，而不能直接向公司主張分紅。在此種情形下，存在代持股人濫用表決權(quán)而惡意損害實(shí)際股東利益的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）善意取得法律保護(hù)優(yōu)先于隱名股東。顯名股東擅自以轉(zhuǎn)讓、設(shè)定質(zhì)押或者以其他方式處分股權(quán)時(shí)，當(dāng)受讓的第三人無從知曉顯名股東與隱名股東之間的股權(quán)代持關(guān)系時(shí)，按照善意取得原理，善意第三人可以獲得受讓的股權(quán)（或行使質(zhì)權(quán)），而相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)只能由該隱名股東承擔(dān)。

（4）股權(quán)可能因顯名股東自身原因而陷入法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，當(dāng)顯名股東陷入訴訟糾紛時(shí)，登記于他名下的代持股份極有可能被法院一同凍結(jié)保全或者執(zhí)行；再如，顯名股東離婚或意外死亡時(shí)，其名下的股權(quán)也可能面臨被繼承和分割的風(fēng)險(xiǎn)。

4、對(duì)顯名股東的風(fēng)險(xiǎn)

（1）債權(quán)人請(qǐng)求，顯名股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償連帶責(zé)任。

顯名股東及代持人在工商登記信息中為公司股東，如果隱名投資人未真實(shí)出資或抽回出資，則公司債權(quán)人可要求在工商登記在冊(cè)的顯名股東在出資不實(shí)范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）顯名股東面臨難以退出公司的風(fēng)險(xiǎn)。顯名股東如果不愿再繼續(xù)代持，欲退出公司或者讓隱名股東顯名，需經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意。如果其他股東事先不知有股權(quán)代持情形，事后又不愿意實(shí)際投資人顯名的，則該代持人仍然難以退出。

結(jié)合近五年的司法判例，建議隱名股東在公司日常運(yùn)營(yíng)中以及代持條款設(shè)置中包含如下內(nèi)容，以確保自身合法權(quán)益。

1、審慎選擇代持人。由于股權(quán)代持中，解除代持協(xié)議、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為會(huì)引起額外的稅務(wù)負(fù)擔(dān)，根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》的規(guī)定“繼承或?qū)⒐蓹?quán)轉(zhuǎn)讓給其能提供具有法律效力身份關(guān)系證明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對(duì)轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人”的，即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入偏低，亦視為有正當(dāng)理由，不需經(jīng)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。因此，在此范圍內(nèi)選擇代持人，可減少未來解除代持協(xié)議可能產(chǎn)生的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。

2、有書面材料證明出資。代持股協(xié)議簽訂后，隱名股東將代持股份出資款足額交付顯名股東，用于隱名股東對(duì)公司的出資，顯名股東需要予以書面確認(rèn)。隱名股東要保留其向顯名股東支付出資的銀行轉(zhuǎn)賬記錄，以及顯名股東向公司注資的銀行轉(zhuǎn)賬證明材料，盡量保證款項(xiàng)系在同一時(shí)間段內(nèi)支付。同時(shí)為避免因代持人婚姻狀況或意外死亡而造成的法律風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)請(qǐng)代持人的配偶、法定繼承人出具書面承諾函，承諾知曉該代持行為，并保證日后對(duì)此代持股權(quán)不會(huì)主張任何權(quán)利。

3、辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。雙方在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，可以同時(shí)辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，將代持的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。但需要注意的是，質(zhì)押權(quán)本身作為擔(dān)保物權(quán)，需要以一個(gè)合法的債權(quán)作為存在基礎(chǔ)。隱名股東應(yīng)避免為辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保而虛擬債權(quán)，防止該債權(quán)被認(rèn)定為無效時(shí)，影響股權(quán)質(zhì)押的效力。

4、隱名股東出資后，需要取得公司和其他股東認(rèn)可其為真正股東的證明。公司層面需要予以確認(rèn)的證明，例如通過股東會(huì)決議、公司章程修正案等方式確認(rèn)或公司向隱名股東簽發(fā)加蓋公章的出資證明書、股東名冊(cè)記載等；隱名股東可以在簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時(shí)，要求顯名股東簽署隱名股東出席股東會(huì)的授權(quán)書，以保障行使表決權(quán)；并且留存參加股東會(huì)、董事會(huì)等參與公司管理的證據(jù)。

5、有證據(jù)證明隱名股東享有股權(quán)收益及歸屬條款的內(nèi)容。要求顯名股東簽署承諾書，對(duì)于其未來因持股所產(chǎn)生的全部股權(quán)收益均無條件及時(shí)轉(zhuǎn)交給隱名股東。隱名股東作為實(shí)際出資者，對(duì)公司享有實(shí)際的股東權(quán)利并有權(quán)獲得相應(yīng)的投資收益；顯名股東不享有任何收益權(quán)或處置權(quán)，明確包括但不限于股東權(quán)益的轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保等。如隱名股東享有任意解除權(quán)，隱名股東可以隨時(shí)解除代持關(guān)系。又如可以要求顯名股東對(duì)外行使表決權(quán)時(shí)，擁有隱名股東提前3日簽署的委托隱名股東行使表決權(quán)的授權(quán)書，以確保顯名股東不濫用表決權(quán)。

6、隱名股東須參與公司運(yùn)營(yíng)。隱名股東應(yīng)對(duì)董事會(huì)席位、公司高管職位及公司財(cái)務(wù)人員參與作出適當(dāng)安排，對(duì)于公司的日常經(jīng)營(yíng)管理有所掌控。防止顯名股東濫用股東權(quán)力，通過作出不利于隱名股東的股東決議的方式侵占應(yīng)當(dāng)歸屬隱名股東的收益。