本文作者：中聞律師事務所 合伙人 姜先良律師

（圖片來源于網絡）

“昆山命案”甫一出，再次引發人們對正當防衛制度的熱議，和去年山東辱母案一樣，是否適用《刑法》的無過當防衛規定，意見不一。雖然案件剛剛立案，偵查披露的證據不完備，但本案的事實過程有完整的影像視頻，這是最重要的討論基礎。鄙人結合對正當防衛制度的思考，談一點分析意見。

一、正當防衛制度的性質考察

“昆山命案”的最大爭議不是事實，而是法律適用。而本案能否適用正當防衛制度，首要的是準確理解正當防衛條款。作為法官，要準確適用法律，必須要做到掌握的裁判尺度精確，而不只是一個大概。

《刑法》第20條第1款規定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”，它明確了正當防衛的基本內涵。該條第3款同時規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”，該款規定了無過當防衛情形。第3款是對第1款的特殊情形的細化，針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，被侵害人造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。

這種情況下采取的防衛行為具有合法性，不屬于故意傷害、或者故意殺人的犯罪實行行為。易言之，即使行為造成了人員傷亡，但法律規定了這種情況下行為不具有刑事違法性，所以不用承擔刑事責任，而無需探究行為人的主觀是殺人還是傷害故意。

由此我們看出，正當防衛是刑法上的一種擬制的制度，是基于鼓勵人們勇敢制止不法侵害的立法初衷，通過法律擬制方式對以暴制暴行為的有限合法確認，是對國家制裁犯罪權力的極小讓渡。正是基于這種主觀性的法律擬制行為，既給立法帶來了技術挑戰，也給司法帶來了適用難度。

一是在立法上，基于法律擬制的性質，正當防衛條款無法做到完全精確，如何通過立法盡可能減少司法隨意適用的空間，這是一個難題。從目前《刑法》第20條第3款的規定看，一方面無法窮盡對具體不法侵害行為的羅列，只能用“及其他危及人身安全的暴力犯罪”作為兜底；另一方面“行兇”并非嚴謹法律用語，內涵過于寬泛，只能用侵害與防衛之間的“程度相當原則”加以約束。

二是在司法上，基于立法不精確的原因，立法精神也應當成為重要的法律適用依據。尤其在出現“可用、可不用”的兩難境地時，應從立法精神出發積極適用，側重保護防衛者，彰顯制度的積極鼓勵價值。這里需要特別強調的是，立法初衷不能輕易地被現實左右，應盡可能地持保守立場加以恪守。這里，筆者認為，對無過當防衛條款的立法初衷的理解，還不能僅限于立法為了鼓勵民眾與暴行作斗爭的政治意義，其根本的立法依據還是對人的生命健康權的尊重和維護，尤其是在個體的生命健康權即將被剝奪的情況下，它應當產生絕對的排他性，所以出現無限防衛權；如果只是將立法初衷定位于立法者的意圖，那么容易出現情隨世移，法條被歪曲和濫用。

現在的正當防衛制度被詬病為“僵尸條款”就是這種情況，現實中并非沒有案件可以適用，筆者認為的山東辱母案就是一個典型，但一些司法者故意扭曲法律本意，背離立法初衷，人為壓縮無過當防衛的司法適用空間。這種做法產生了惡劣的示范效應，導致民眾逐漸喪失對正當防衛制度的信心。很多網友認為，在面對不法侵害時反抗已經沒有意義，反抗成功很可能被定罪、反抗不成功會遭受更嚴重傷害，所以反抗或者不反抗都會毀掉自己的生活，只能選擇投降或逃跑，而不是勇敢作斗爭。與暴力作斗爭，是講斗爭藝術的，如果防衛者認為自己得到法律的充分支持，會更有勇氣積極斗爭，更有可能取得勝利；反之，在萬念懼灰的情況下，很可能破罐破摔，最終爭個魚死網破。

二、“昆山命案”無過當防衛之適用原則

本案目前的證據并沒有完全披露，所以和去年山東辱母案的于歡情況還不完全相同，于歡當時已有了一審判決，公開庭審全面反映了案情細節。所以，“昆山殺人案”能否適用無過當防衛的問題，筆者只能依據媒體公開的視頻和畫面資料及法律規定作出原則性評價。筆者認為，本案能否適用《刑法》第20條第3款的無過當防衛規定，應重點把握兩個原則：

1、應以“當事者”而非以“旁觀者”的立場，去判斷無過當防衛面臨的緊急情況。正當防衛的基本前提是有不法侵害正在發生的緊急情況，而無過當防衛面臨的情況更加緊急和嚴重。法官判斷是否屬于無過當防衛情形，應當站在當事者立場，根據當事人與非法侵害人之間的力量對比（包括身體特征、人數對比、器械工具、性格特征等）、事發所處的外部環境（事發地點、天氣、光線亮度等），防衛者受非法侵害的程度，來綜合判斷當事人遭受非法侵害的程度。

昆山案件中，糾紛起因是于某某騎行的電動車與劉某某駕駛的寶馬車發生觸碰，寶馬車上的三人隨即對于某某進行圍攻，力量對比懸殊，于某某沒有抵抗；隨后劉某某又回車上取下長刀，對赤手空拳的于某某連續揮砍，從公布的畫面看于某某的頭部及臉部都是血，可見劉某某當時揮砍的力度較大，并不是簡單恐嚇，其行為已達到嚴重危及人身安全的程度，屬于正在行兇、甚至可能是殺人的嚴重暴力犯罪行為。所以，對于某某面臨的情況，要從設身處地地從于某某的角度進行全方位分析，而不是僅僅以一個旁觀者的角度看是否屬于緊急情況，否則無法得出正確結論。

2、應以“整體性”而非以“局部性”的立場，去判斷無過當防衛的緊迫性必要性。認為本案屬于防衛過當的觀點認為，在劉某某揮砍的長刀掉地上、后被于某某控制時，本案就失去了防衛的緊迫性和必要性，因為此時于某某已經處于相對優勢，完全可以采取更和緩的方式去解決，或者在揮砍兩下后就應當停止，不應再繼續追砍劉某某致其死亡。這種觀點看似合理，但脫離了事發場景，將事情的連續性人為割裂，對砍人的次數機械劃分，是一種的片面的局部性認識。長刀被于某某控制后，如果此時于某某拿著刀不動、無所作為，基于劉某某的先前行為我們判斷其態度會更加囂張，所以于某某控制刀后去砍劉某某，是其遭受侵害后的采取的必要反制動作，是正常的人性反應，此其一。至于砍刀的次數，這是一個持續性動作，于某某能否克制停下來，最關鍵的決定性因素是在追砍的過程中劉某某的反應，而不是所謂常識的要求。根據多家媒體報道反映的情況，在追砍過程中劉某某說車上還有槍，如果成立的話，顯然劉某某的這一威脅言語進一步加劇緊張情勢和于某某的恐懼，而且當時劉某某的兩名同伙仍然在場。所以在于某某看來，以劉某某先前欲將其置于死地的表現，如果有槍他必死無疑，連續追砍仍然是出于自保的人性使然。

上述的“當事者”還是“整體性”立場，都是符合人性和事物規律的；而“旁觀者”和“局部性”立場，是主觀片面的觀點，違背了“以事實根據”的基本原則。從本案目前發展的態勢看，該案可能需要多維度分析。

從昆山檢察院的通報看，很可能會以故意傷害罪來起訴；從法院角度即便傾向于防衛過當，量刑也不見得輕，會考慮案外多方因素權衡利弊；從律師角度，筆者認為應確立正當防衛的辯護策略，其中如何理解無過當防衛是焦點。“無過當”就是沒有限制，應當是徹底的、不附條件的。如果證據充分證明于某某是在完全被迫情況下的自衛，判決就要旗幟鮮明地支持這一防衛行為。同時，本案如果依法構成無過當防衛，在當前全國深入開展掃黑除惡的大背景下，反倒可以樹立群眾支持和參與掃黑除惡斗爭的一個案例典范。