引言——問題的提出

　　2015年10月，投資者L與基金管理人DH投資公司（以下簡稱基金管理人）及托管人ZX證券公司（以下簡稱托管人）簽訂了《私募基金合同》，合同約定投資者向基金管理人申購人民幣370萬元該基金，基金封閉期為6個月，基金存續(xù)期限5年。合同中還明確約定“基金預警線為0.85元，平倉線 為0.80元，自觸及平倉線的下一交易日起，基金管理人需對此基金產(chǎn)品持有的全部非現(xiàn)金資產(chǎn)進行不可逆變現(xiàn)，直至該基金財產(chǎn)全部變現(xiàn)為止”。次日，投資者L將370萬元投資款項和1000元認購費打入托管人的基金托管賬戶。

　　基金封閉期期滿后，基金管理人每周通過其微信公眾號向投資者公布基金凈值。2017年2月17日微信公眾號公布的基金凈值為0.867。投資者L隨后向基金管理人申請贖回，后投資人L收到投資款107萬元，并誤以為是其中一部分，因為按照0.867的凈值回贖的話總金額應(yīng)當是320.79萬元，當其向托管人詢問時，被告知已經(jīng)全部贖回，因為基金凈值為0.223元。本次基金贖回投資人L未提供任何資料，由基金管理人一手辦理。經(jīng)追查，投資人持有的基金份額的凈值自2016年1月開始處于平倉線下，基金管理人每周公布的基金凈值均為篡改過的數(shù)字，2017年2月17日的凈值為0.223元，此后凈值在0.001元至0.005元之間。基金管理人在基金凈值達到平倉線后繼續(xù)違規(guī)操作，并另行開立期貨賬戶，致使該基金全部6000萬元份額凈值歸0。

　　由于基金管理人沒有賠償能力，故投資者L擬向托管人主張賠償，并羅列了托管人諸多違規(guī)事項，要求托管人賠償自平倉線以下的損失。托管人收到賠償請求后，向投資者郵寄了《DH1號周凈值瀏覽表》、《2015年年報》、《2016年年報》和《DH1號投監(jiān)提示函》，主要證明1、托管人針對基金觸及預警線及止損線后的操作并不屬于“監(jiān)督管理人投資運作的義務(wù)”；2、托管人已向管理人發(fā)出業(yè)務(wù)提示函，通知管理人 “基金觸及了預警線及止損線，應(yīng)按約定調(diào)整或采取相關(guān)措施”，已在能力范圍內(nèi)為投資者的利益就投資監(jiān)督盡了最大努力，故不應(yīng)對投資者L的損失承擔賠償責任。目前本案尚未進入訴訟程序。

　　本案是私募證券投資基金異常發(fā)達的杭州地區(qū)爆發(fā)的一個典型案例，投資管理人違規(guī)操作、托管人怠于履行托管職責導致投資者重大損失。此前，關(guān)于托管人民事法律責任問題，因托管人為銀行或證券、期貨公司等原因，在私募基金合同體系中處于強勢地位，很少人提出質(zhì)疑。經(jīng)檢索，托管人被索賠的案例，目前僅有一仲裁案例，與本文討論案例類似，其核心在于基金托管人的托管權(quán)來源、托管人義務(wù)及民事賠償責任問題。此即本文討論的問題。

　　一、證券投資基金托管人的法律地位

　　“托管”是證券投資基金治理體系中重要一環(huán)，但“托管”一詞非國際通用的專有名詞，是我國信托法缺位情況下立法者創(chuàng)設(shè)的詞匯，為“受托保管”之意，兼有“受托”和“保管”雙重含義。根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》規(guī)定，托管人是規(guī)定的基金合同當事人，依法由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)擔任。基金托管人是證券投資基金治理的積極參與者之一，是指受托于基金發(fā)起人或基金管理人，負有對各項基金財產(chǎn)進行保管，并負有監(jiān)督基金管理人運營基金財產(chǎn)的職責。

　　（一）有關(guān)托管制度的現(xiàn)行法律淵源檢討

　　目前，我國有關(guān)基金托管人的法律體系為：法律——《信托法》、《中華人民共和國證券投資基金法》；部門規(guī)章——《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》、《非銀行金融機構(gòu)開展證券投資基金業(yè)務(wù)暫行管理辦法》；行業(yè)規(guī)范性文件——《私募投資基金信息披露管理辦法》、《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》。該等法律法規(guī)和行業(yè)文件，規(guī)定了托管人的性質(zhì)、地位、權(quán)利義務(wù)和責任，但飽受學者和實務(wù)界詬病，認為現(xiàn)行基金托管制度存在七大問題，分別是：基金托管人資質(zhì)較高，主體類型單一，并缺乏競爭性；托管人的獨立性不足；托管人的監(jiān)督性質(zhì)不明確，邊界不清晰，缺乏可操作性；約束機制不健全，義務(wù)和法律責任不明確；激勵機制僵化，缺乏監(jiān)督動力；專業(yè)性建設(shè)有待提高；管理人對托管人的監(jiān)督較少。本文認為，現(xiàn)行規(guī)范在立法上確實存在先天性問題，盡管我國近十年來積累了豐富的證券投資業(yè)務(wù)經(jīng)驗，也出現(xiàn)過豐富的風險案例，但立法部門沒有從源頭上去改革原有立法思維，導致與托管人相關(guān)法律規(guī)范不明確、不完善。

　　（二）托管人在證券投資基金法律關(guān)系中的地位

　　本文認為，從《信托法》第31條“同一信托的受托人有兩人以上的，共同受托人。共同受托人應(yīng)當共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定”的表述看，二人以上的受托人在信托法律上必然屬于共同受托人，但法律允許通過各受托人之間通過約定的方式規(guī)定各自處理不同的受托事務(wù)。再結(jié)合《證券投資基金法》和基金合同中有關(guān)基金管理人和托管人的職責看，二者應(yīng)屬于共同受托，但又各司其職，對于基金委托人而言，是對二者共同信賴才與之訂立基金合同，二者共同對委托人財產(chǎn)安全負責。具體法律關(guān)系圖示如下：

　　二、現(xiàn)行私募基金合同文本中托管人的義務(wù)檢討

　　無論是商業(yè)銀行，還是證券公司、期貨公司作為托管人，其合同文本都由托管人負責擬定，有關(guān)托管人合同義務(wù)的表達主要是法定職責的約定化，或者說就是把法定職責當作合同義務(wù)再寫一遍。但有些事關(guān)托管人核心風險的條文存在明顯規(guī)避自身責任情形，其效力值得研究。以下關(guān)于約定義務(wù)的研究均以案例涉及的基金合同文本為樣本。

　　1、設(shè)定預警平倉機制情形下，托管人是否對預警和止損負有監(jiān)督職責？

　　預警和平倉機制是私募基金重要的風控制度，在該項機制中，托管人處于什么樣的角色？基金合同表述為“基金的預警和止損由基金管理人負責監(jiān)督和執(zhí)行，托管人不負責監(jiān)控。”對違反該項制度的后果，托管人認為，“如果基金管理人未按照合同的約定執(zhí)行，由此對基金財產(chǎn)或基金委托人造成的損失，由基金管理人承擔全部責任，基金托管人不承擔任何責任。”可見該條款是托管人免責條款。在基金管理人違規(guī)操作情形下，對于托管人來說該條款是“救命”條款，在已經(jīng)發(fā)生的唯一仲裁案例中，仲裁庭認定了該條款的效力，認為合同未約定托管人對平倉操作的監(jiān)督職責，故對平倉線下的損失不應(yīng)承擔責任。

　　本文認為，要認定該條款是否對基金委托人產(chǎn)生效力，要考察以下兩方面內(nèi)容：第一，托管人的法定義務(wù)和職責中是否包含該項內(nèi)容，如包含，則單方豁免無效；第二，托管人是否有能力履行該項監(jiān)管職責，超出其能力范圍的行為不能苛求其擔責。關(guān)于第一個方面，預警和平倉機制是確保基金財產(chǎn)安全的重要機制，既屬于勤勉盡責義務(wù)的重要內(nèi)涵，也屬于《證券投資基金法》11項法定職責第1項“安全保管基金財產(chǎn)”的應(yīng)有之義。關(guān)于第二方面，在基金運營過程中，托管人負有估值、劃轉(zhuǎn)資金、清算等日常職責，隨時能否發(fā)現(xiàn)基金是否達到預警線，也隨時可以發(fā)現(xiàn)基金管理人的違規(guī)行為，具備監(jiān)督條件。合同文本中“基金的預警和止損由基金管理人負責監(jiān)督”這一約定的意思不明確，止損是基金管理人義務(wù)，其負有執(zhí)行責任，監(jiān)督之責無法履行，相反應(yīng)為托管人之責，那么該條款后續(xù)“托管人不負責監(jiān)控”顯然是擺脫責任。因此這種明確排除自身法定責任的條款，對于基金委托人，或者說信托委托人來說，依法應(yīng)當不產(chǎn)生效力。基金合同文本中的相關(guān)條款要進行修改，以合法合規(guī)。

　　2、基金托管人對基金管理人資金劃撥指令是否負有實質(zhì)審查責任？

　　涉案基金合同專章規(guī)定了《投資資金劃撥指令的發(fā)送、確認和執(zhí)行》，該部分條款規(guī)定了托管人對劃撥指令的審查方式為“按照基金管理人預留的已經(jīng)生效的書面要素進行表面一致的形式審查”，審查方式限于“驗證指令的書面要素是否齊全，指令用章和簽發(fā)人的簽名是否與預留印鑒樣本、被授權(quán)人的簽字樣本相符，操作權(quán)限是否一致”，而對于“基金管理人發(fā)送指令的真實性、合法性、完整性和有效性不負責審查”，同時規(guī)定“基金托管人對于執(zhí)行基金管理人形式上符合相關(guān)法律法規(guī)、基金合同規(guī)定的指令對基金財產(chǎn)造成的損失不承擔賠償責任。”

　　針對上述合同文本，我們要討論的是，（1）托管人關(guān)于對資金劃撥指令形式審查的約定是否有效？（2）形式審查與免責條款之間的關(guān)系問題。

　　首先，本文認為，托管人形式審查的重點在于指令的書面要素、預留印鑒樣章相符，不能達到法律規(guī)定的要求，《證券投資基金法》第三十七條規(guī)定，“基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。”很顯然， 投資指令的合法合規(guī)性監(jiān)督是托管人的法定義務(wù)，該項法定義務(wù)不能另行以約定形式廢除，而且投資指令在基金管理人與基金托管人之間行使是基金委托人讓渡權(quán)利后的結(jié)果，作為共同受托人不能因相互之間的責任推諉而損害信托委托人的利益。

　　其次，基于上述法律規(guī)定，本文認為基金合同中托管人的形式審查權(quán)與免責條款不能形成一一對應(yīng)的關(guān)系，也就是說即使托管人有關(guān)形式審查的約定合法有效，也不能當然適用“基金托管人對于執(zhí)行基金管理人形式上符合相關(guān)法律法規(guī)、基金合同規(guī)定的指令對基金財產(chǎn)造成的損失不承擔賠償責任”條款，因為該條款中的“形式”與此前“形式審查”的“形式”在內(nèi)涵上有不同，“形式審查”中的形式指文本形式，而該條中的形式則包括文本、法律規(guī)范等內(nèi)容。

　　綜上，本文認為，托管人對于基金管理人指令審查的基本原則應(yīng)為“執(zhí)行該指令是否會損害基金委托人的利益”，對于投資資金劃撥指令的審查還是應(yīng)當堅持審慎原則，實行實質(zhì)性審查，以達到法規(guī)規(guī)定的要求，對于不會實體上影響到基金委托人利益的指令可以形式審查，以減輕基金管理人的合規(guī)性負擔。

　　3、越權(quán)交易給基金委托人造成損失，托管人應(yīng)否擔責？

　　基金合同中越權(quán)交易作為一個事關(guān)基金委托人利益的事項用專章規(guī)定，其中界定了越權(quán)交易的定義、越權(quán)交易的處理程序、越權(quán)交易的例外三部分內(nèi)容。

　　越權(quán)交易的處理程序中規(guī)定了托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人越權(quán)交易應(yīng)及時“電話提醒”或“書面通知義務(wù)”，基金管理人收到通知后要及時核對和回函，托管人要隨時對通知事項進行“復查”，并“督促改正”，對于拒絕改正的，“有權(quán)報告金融監(jiān)管部門”。很顯然，托管人在基金管理人的越權(quán)交易中負有很重的監(jiān)管職責，是對投資行為的事中監(jiān)督。基于該等監(jiān)督職責，合同并未規(guī)定違反監(jiān)督職責或怠于履行監(jiān)管職責的法律責任。

　　本文認為，越權(quán)交易是基金管理人投資行為的表現(xiàn)形式，在法律和合同均賦予托管人監(jiān)管職責的情形下，基金合同中應(yīng)該規(guī)定怠于履行的法律責任。對于托管人怠于履行監(jiān)管職責，且因基金管理人越權(quán)交易造成基金財產(chǎn)損失或基金委托人利益損失的，托管人應(yīng)承擔連帶賠償責任。針對引言部分的案例，本文認為在基金管理人在基金凈值低于平倉線后繼續(xù)操作就是越權(quán)行為，對此托管人必須舉證證明其履行了“通知”、“復核”和“督促改正”的職責，否則就應(yīng)當對越權(quán)交易造成的損失負賠償責任。

　　4、托管人未履行臨時報告義務(wù)，是否該承擔責任？

　　根據(jù)法律規(guī)定，基金管理人和托管人均負有信息披露義務(wù)，信息披露的對象為基金委托人和金融監(jiān)管部門。對此，基金合同也專章規(guī)定。其中向基金委托人提交的報告有3份，分別是年度報告、基金份額凈值報告和臨時報告，前兩份報告的編制主體為基金管理人，復核主體為托管人；臨時報告的報告義務(wù)主體為基金管理人或托管人，其報告的條件為“發(fā)生本合同約定的、可能影響基金委托人利益的重大事項時”。實務(wù)中就是因為該報告的“臨時”性，且報告人為管理人或托管人，所以往往無人報告，直接導致缺乏監(jiān)督后發(fā)生損失。針對涉案案例，如果托管人在第一時間將基金管理人平倉線下操作的行為報告給了基金委托人的話，基金委托勢必向基金管理人提出嚴正交涉，基金管理人也會因違規(guī)行為暴露而停止操作，基金份額凈值不會變?yōu)?。因此，本文認為，對于托管人違反臨時報告義務(wù)的，應(yīng)當依法承擔責任。

　　綜上， 法定的“誠實信用、勤勉盡職”義務(wù)，落實為具體合同義務(wù)時，托管人通常會選擇性設(shè)定，往往規(guī)避基金運營過程中容易發(fā)生風險行為的法律責任，在合同文本中直接排除或不予寫明，上述四點內(nèi)容為已發(fā)案例中爭議最大的條款。

　　三、托管人民事賠償責任研究

　　（一）《信托法》下受托人的法律責任

　　私募基金托管人違反法律規(guī)定后應(yīng)承擔什么樣的法律責任？基于我國現(xiàn)行法律規(guī)范的制裁重點在于機構(gòu)的合規(guī)性，因此存在重視行政處罰，而對于有關(guān)機構(gòu)違法違規(guī)行為的民事責任一筆帶過，僅僅表述為“應(yīng)當承擔賠償責任”，此外再無具體適用規(guī)定。這是導致基金委托人難以索賠的重要原因。

　　本文認為，基于私募基金法律關(guān)系為信托法律關(guān)系的前提下，托管人有關(guān)民事法律責任的研究都以《信托法》為基礎(chǔ)法源，以《證券投資基金法》為特別法來闡述。

　　1、基金委托人的撤銷權(quán)及賠償請求權(quán)。

　　《信托法》第二十二條規(guī)定，“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當予以返還或者予以賠償。”基于該規(guī)定，結(jié)合私募證券投資基金的具體實務(wù)，我們認為委托人享有基于托管人“違背處理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的”撤銷權(quán)，并可要求恢復原狀或賠償損失。該撤銷權(quán)應(yīng)在自知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。

　　2、共同受托人之間的連帶責任。

　　《信托法》第三十二條第二款規(guī)定，“共同受托人之一違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，其他受托人應(yīng)當承擔連帶賠償責任。”在本文已經(jīng)基金管理人和托管人界定為共同受托人的前提下，基于該規(guī)定，基金管理人與托管人之間承擔連帶責任。

　　3、《證券投資基金法》第一百四十五條的責任性質(zhì)。

　　《證券投資基金法》第一百四十五條規(guī)定“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產(chǎn)或者基金委托人造成損害的，應(yīng)當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產(chǎn)或者基金委托人造成損害的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。”該條規(guī)定了基金管理人和托管人的各自賠償責任，以及共同行為的連帶責任。那么該條款的性質(zhì)是什么？是違約責任，還是侵權(quán)責任，抑或是一種獨立的“信托責任”？這是爭議焦點。 本文認為存在競合情形，基于舉證責任分配規(guī)則，從有利于投資角度看，定性為違約責任較妥當。

　　4、《信托法》第三十二條第二款與《證券投資基金法》第一百四十五條之間的關(guān)系。

　　正如前文所述，《信托法》規(guī)定了共同受托人之間的連帶責任，而《證券投資基金法》首先規(guī)定了各自法律責任，只有在共同行為造成損失時才承擔連帶責任。本文認為，二者之間并不矛盾，不過在分析該兩個條款時不能遺忘《信托法》第三十一條第2款的規(guī)定，即“信托受托人應(yīng)當共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定。”結(jié)合三個法條，本文認為，作為共同受托人的基金管理人和基金托管人，彼此應(yīng)當對信托事務(wù)承擔連帶責任，但基金合同約定由各自獨立行使職責產(chǎn)生的法律責任各自承擔。

　　（二）托管人民事賠償責任的歸責原則

　　認定一個民事主體的法律責任，首先要確定其歸責原則，在民事法律責任中我們通常適用過錯責任、嚴格責任等，但在信托法律關(guān)系中討論受托人的法律責任時是否能夠單獨適用某個歸責原則？

　　本文認為，從上述分析可以看出，任何一個單獨的歸責原則都無法解釋受托人的法律責任，應(yīng)當從基金托管人受托人法律地位的角度出發(fā)，依照我國現(xiàn)行《信托法》關(guān)于受托人違反信托義務(wù)的一般規(guī)定來認定基金托管人的法律責任。

　　（三）托管人承擔民事賠償責任的具體情形

　　由于現(xiàn)行《證券投資基金法》第一百四十五條僅規(guī)定了托管人的賠償義務(wù)，而沒有具體規(guī)定哪些情形下應(yīng)當分別承擔責任，哪些情形下應(yīng)當承擔連帶責任。本文結(jié)合法律和基金合同實務(wù)的相關(guān)規(guī)定，建議托管人按照下列情形承擔承擔責任。

　　1、基金合同中明確約定由托管人一方單獨可以完成的工作，如因托管人違約造成損失的，由托管人承擔責任。比如基金合同“托管人義務(wù)”里開立賬戶，編制年度托管報告，保管與托管業(yè)務(wù)活動相關(guān)的文件、賬冊、憑證等，公平對待不同托管財產(chǎn)，明確拒絕基金管理人的違規(guī)行為，單獨謀取基金財產(chǎn)利益等，基金托管人一方完全可以單獨完成的行為。

　　2、需要托管人和基金管理人共同完成或托管人消極履行義務(wù)就可以幫助基金管理人達到違規(guī)目的的行為，造成基金委托人損失的，應(yīng)當承擔連帶責任，包括基金托管人違規(guī)幫助基金管理人另立賬戶行為，不按照規(guī)定復核基金凈值的行為，不按照規(guī)定復核基金管理人編制的財務(wù)報表的行為，對違規(guī)劃款指令未盡實質(zhì)審查義務(wù)的行為，沒有按照規(guī)則處理越權(quán)交易行為，未盡到臨時報告義務(wù)造成損失等。該等連帶責任不得以合同約定方式改變，這是基金合同文本需要重點改造的地方。

　　（四）民事賠償責任的限制與抗辯

　　1、可以設(shè)定托管人的民事賠償限額。

　　托管人違反法律規(guī)定或基金合同約定應(yīng)當承擔賠償責任的，應(yīng)當為基金直接損失，且與其責任狀態(tài)相適應(yīng)。比如，引言涉案基金合同中，托管人在發(fā)現(xiàn)基金管理人違規(guī)操作后2年內(nèi)發(fā)送了24份《風險提示函》，但一直未履行法定的“向證監(jiān)會報告”義務(wù)，因此其對基金管理人的違規(guī)操作行為造成的損失應(yīng)付賠償責任，但又不是全部賠償責任。因為《證券投資基金法》第三十七條只規(guī)定了托管人“及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門報告”，何為“及時”，就有爭議。本文認為，一般情況下自第二次發(fā)送提示函后未糾正的，托管人就應(yīng)該感覺到事態(tài)嚴重性，應(yīng)當立即向監(jiān)管部門報告，如未報告的，則應(yīng)當對第二次提示函后基金凈值損失承擔賠償責任。

　　2、可以設(shè)定托管人免責抗辯事由。

　　托管人被要求承擔民事賠償責任時，其當然享有免責抗辯權(quán)。通常情況下，基金合同可以約定不可抗力、法律政策原因、委托人自身過錯等事由造成為基金財產(chǎn)損失的，托管人不承擔法律責任或減輕賠償責任。

　　3、托管人以托管費與其責任不相適應(yīng)為由拒絕承擔賠償責任的，應(yīng)不予支持。

　　收取托管費是托管人的權(quán)利，但目前取費標準以托管基金規(guī)模為限，每支基金收費幾萬元不等，而一旦發(fā)生風險后的賠償責任則是以千萬元計。這確實是個實際問題，但收費低不能成為瀆職、怠工的理由，畢竟基金委托人的合理期望價值取向遠遠大于基金托管人的收費價值取向。因此，對于托管人的該項免責抗辯理由不應(yīng)當予以支持。

　　五、完善托管人民事賠償責任的建議

　　回到本文引言案例，本文認為，托管人因違反法定義務(wù)，應(yīng)當對平倉線下的損失與基金管理人一起對基金委托人承擔連帶責任，基金合同中有關(guān)免責條款和責任劃分條款是其基金管理人和基金托管人同為受托人內(nèi)部的責任劃分，不應(yīng)首先對抗基金委托人。

　　為進一步規(guī)范基金合同當事人的民事賠償責任，保護基金委托人的合法權(quán)益，結(jié)合案例實踐，本文建議：

　　1、進一步完善相關(guān)法律規(guī)范中基金合同當事人的民事責任的具體規(guī)定。從上文可以看出，現(xiàn)行法律規(guī)定僅規(guī)定了托管人的“勤勉盡職”義務(wù)，至于怎樣做才算盡到該項義務(wù)，又沒有具體規(guī)定，有關(guān)法律責任的認定也相當難。所以，結(jié)合實務(wù)調(diào)研民事責任情形顯得尤為重要。

　　2、要建立托管人黑名單制度。監(jiān)管部門應(yīng)根據(jù)托管人被投訴情況、管理基金的損失情況等參數(shù)確定托管人的托管能力，依法責令不合格托管人退出托管市場。

　　3、基金行業(yè)協(xié)會要起草示范文本，規(guī)范有關(guān)私募證券投資基金的合同權(quán)利義務(wù)和責任承擔。基金合同不應(yīng)體現(xiàn)出誰提供就保護誰的價值取向，基金行業(yè)協(xié)會不能僅僅提供操作指引，要制定出示范文本，以公平規(guī)范各方利益。

　　4、調(diào)整托管人的收費方式。現(xiàn)行托管人通常是根據(jù)托管基金規(guī)模一次性收取托管費，而托管行為通常要持續(xù)幾年時間，同時法律和基金合同都約定了托管人的責任與義務(wù)，一次性收費金額與責任完全不匹配。為此，有人提出托管人可以同管理人一樣根據(jù)投資收益提取費用。本文認為這值得借鑒，可能對于完善托管人民事賠償責任制度具有重大意義。