作者：許浩（上海市高級人民法院刑二庭審判員）

一般而言，對盜竊與詐騙交織類犯罪定性分析的思路都是從解析詐騙罪的基本構造開始的。詐騙罪的基本構造一般表現為：行為人實施欺詐行為→被害人產生錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財物→行為人取得財物→被害人受到財產損害。對于符合詐騙罪基本構造的行為，一般將其認定為詐騙罪；對于不符合詐騙罪基本構造的行為，一般將其歸入盜竊罪的范疇。在盜竊與詐騙犯罪的界分中，最主要的爭議往往聚集在被害人是否具有處分財物的行為上，而這往往又涉及到處分行為和處分意思的把握等問題。

盜竊與詐騙交織類犯罪中，如果被害人存在處分財物的行為，則對行為人往往可認定為詐騙罪；如果被害人并不存在處分財物的行為，則對行為人往往可認定為盜竊罪。因此，在此類案件的定性中，認定被害人是否具有處分財物的行為就顯得至關重要。要判斷被害人是否具有處分行為，首先需要明確的是什么樣的行為屬于處分行為，是被害人必須以轉移財物所有權的意思作出的行為才屬于處分行為，還是只要被害人以轉移財物占有的意思作出的行為即屬于處分行為，抑或是被害人只要有意識地轉移財物的持有即可認定為處分行為，甚至是被害人無意識地轉移財物給他人的行為亦可認定為處分行為？

（一）處分意思必要說與處分意思不要說 

處分意思必要說認為，處分行為不僅要求被害人客觀上有處分財物的行為，而且要求主觀上有處分財物的意識。

處分意思不要說認為，只要被害人在客觀上具有轉移財物占有的行為即可認定處分行為，而不以被害人主觀上有處分財物的意思為必要。

兩種不同的學說對于有關案件的定性會造成截然不同的結果，下面結合案例具體分析。

站在處分意思不要說的立場上，該案中被害人受騙后具有處分財物的行為，故被告人構成詐騙罪。而站在處分意思必要說的立場上，該案中被害人受騙后僅具有支付1元的處分意思，對于9.8萬元不具有處分意思，因此也不存在處分行為，被告人對于該9.8萬元系秘密竊取，故被告人的行為構成盜竊罪。

處分意思不要說的產生有其特殊的背景，但其并不契合理論邏輯。理論上，處分行為應是主客觀相統一的，即由客觀處分行為與主觀處分意識共同構成，缺一不可，沒有處分意思的純粹轉移財物占有的動作根本不能稱為處分行為。因此，在我國刑法理論界，處分意思必要說才是主流學說。筆者認為，司法實踐中，應當秉持處分意思必要說的立場，上述案例中的被告人的行為應當認定構成盜竊罪。

（二）關于處分行為內涵的學說及評析

1.所有權轉移說

該說認為，在處分行為的認定上，要求被害人有將財產所有權轉移給行為人的意思。如在一起案件中，被告人以借打手機為幌子，在假裝打電話的過程中，乘被害人不備逃之夭夭，從而非法占有被害人的手機。公訴機關對被告人以詐騙罪提起公訴，法院審理后以盜竊罪對被告人作出判決，在判決書闡述裁判理由部分是這樣表述的：“本案中被告人雖然使用了虛構事實的方法致使被害人受騙而將手機借給被告人打電話，但被害人只是將手機暫時借給被告人打電話，打完電話還要返還，被害人并沒有因為受騙而將手機贈送給被告人的處分行為與處分意思，被告人最終占有被害人的手機是因為他趁被害人不備，秘密占有，故被告人的行為構成盜竊罪而非詐騙罪。”從裁判理由來看，該份判決不免讓人作出系站在所有權轉移說的立場上的判斷。

筆者認為，用所有權轉移說界定處分行為，在詐騙罪的認定中并不合適，這將極大的壓縮詐騙罪成立的空間，并會給有些案件的定性造成困惑。下面筆者結合具體案例進行分析。

本案中，按照所有權轉移說，由于被害人乙只是將摩托車借給甲，并沒有將其送給甲，所以不存在處分行為，故甲不成立詐騙罪。同時，本案中甲的行為也難以認定為盜竊罪，因為甲并不存在秘密竊取的行為，摩托車的轉移占有并不是甲秘密竊取的結果，而在甲已經占有摩托車的情況下，很難想象甲盜竊自己占有的財物是什么樣的情形。也有觀點認為，本案成立侵占罪。筆者認為，該觀點最大的問題在于對行為的評價不足，將甲騙取摩托車的行為當作借貸之后的合法占有，明顯不妥。成立侵占罪，必須以合法占有財物為前提，本案中甲對摩托車的占有則難以認定為合法占有。基于所有權轉移說在對本案的處理中得到的結果難以為人所接受，因此，筆者認為用所有權轉移說界定詐騙罪中的處分行為并不合適。

2.持有轉移說

該說認為，詐騙罪中的處分行為，只需要被害人基于行為人的詐騙行為陷入認識錯誤，進而將財物轉移給行為人持有即可。即便被害人只有暫時將財物給行為人用一下的意思而將財物轉移給行為人持有，并因此使財物實際脫離了自己的控制而最終導致財產損失時，也應認為存在處分行為。

筆者認為，該說對詐騙罪中處分行為的界定沒有綜合考量導致被害人財物失控的主要原因，也與當前司法實踐中的主流觀點相悖，并不足取。下面舉例分析。

本案中，公訴機關以盜竊罪對二被告人提起公訴，二被告人及其辯護人辯稱，本案二被告人系預謀詐騙被害人錢款，且錢款是被害人自愿交付，不是其秘密竊取，應構成詐騙罪。如果按照持有轉移說的觀點，本案被害人受騙后即有處分行為，二被告人就應當構成詐騙罪。但問題在于，本案中造成被害人財物失控的主要原因并不是被害人轉移財物持有的行為，而是二被告人秘密實施的調包行為。因此，被告人的秘密調包行為應是本案據以定罪的關鍵環節，法院最終正是據此對二被告人以盜竊罪定罪處罰。筆者認為，本案以盜竊罪定性是正確的。司法實踐中，對于此類調包案件以盜竊罪定性也已經形成了共識。因此，持有轉移說往往抓不住據以定性的關鍵環節，并且有悖司法實踐中形成的共識，也不足取。

3.占有轉移說

該說認為，詐騙罪中處分行為的認定，只要被害人有將財物轉移給行為人占有的意思即可。該說目前在理論界和實務界均處于通說地位。筆者也贊同該說確立的處分行為認定標準，下面結合“借打手機案”展開分析。

上述【案例4】中，法院對被告人劉某的行為以盜竊定性，而上述【案例5】中，法院對被告人黃某的行為則以詐騙定性。兩者之間究竟有何不同呢？筆者認為，兩個案例中造成被害人對財物失控的因素不同。兩個案例中雖然都有被告人以借打手機為名取得被害人手機的事實，但在【案例4】中，被告人劉某取得被害人汪某的手機后，根據社會一般觀念，該手機仍在被害人汪某的支配和控制之下，劉某只是臨時持有，真正使該手機脫離被害人汪某控制的是劉某乘汪某不備逃離網吧的行為，該行為具有秘密竊取的性質，故對被告人劉某認定為盜竊罪是正確的。而在【案例5】中，被告人黃某取得被害人羅某的手機后，走出了KTV包房，并走出了酒店，此時，被害人羅某對手機已然失去控制。被害人羅某對黃某拿著其手機離開的行為并未阻止，可以說，被害人羅某對手機的失控在其認識及許可范圍內，羅某系受到黃某的欺騙，而將手機交給黃某支配和控制，被告人黃某的行為應以詐騙定性。換言之，【案例4】中的被害人汪某受騙后并沒有轉移財物占有的處分行為，作為涉案財物手機的轉移占有是被告人劉某秘密竊取的結果，故劉某的行為構成盜竊罪。而【案例5】中的被害人羅某受騙后則有轉移財物占有的處分行為，故該案例中被告人黃某的行為應以詐騙定性。

關于處分意思的爭論主要集中在對處分意思內容的理解和把握上，即處分人對于處分財物的種類、數量、重量、價格等認識需要達到什么樣的程度。對處分意思內容的不同理解，對于罪與非罪、此罪與彼罪的認定影響重大。下面結合案例具體分析。

以上4個案例中，因行為人虛構事實的行為，財物的處分者都陷入了不同的認識錯誤，【案例6】中處分者對財物的種類產生認識錯誤，【案例7】中處分者對財物數量產生認識錯誤，【案例8】中處分者對財物重量產生認識錯誤，【案例9】中處分者則對財物價格產生認識錯誤。那么，上述案例中，處分者是否對財物具有處分意思呢？如果有處分意思，那么就應肯定存在處分行為，行為人的行為就構成詐騙罪；如果沒有處分意思，那么就不存在處分行為，行為人的行為就不能構成詐騙罪。

（一）認識錯誤與處分意思

有觀點認為，認識錯誤與處分意思是兩個不同層面的問題，不存在必然聯系。“認識錯誤”中的“認識”不等于“處分意思”中的“認識”，前者的認識內容可以包括財物的種類、數量、重量、價格等；而后者的認識內容僅限于財物的支配力及支配狀態。對財物的種類、數量、重量、價格等的認識錯誤并不影響處分者的處分意思，即只要被騙者認識到自己的行為是把某種財物轉移給對方占有，而根據自己的“自由”意思作出此種決定，就應該認為具備了處分意思。該觀點理論上稱為緩和的處分意思說。

也有觀點認為，處分意思與認識狀態是緊密聯系的，只有處分者對財物的種類、數量、重量、價格等有完全認識，才可認定其存在處分意思。該觀點理論上則稱為嚴格的處分意思說。

當然，在這兩種觀點和學說之間還存在多種其他的不同觀點和學說，可以將其統稱為折中說。其中，有的觀點認為，處分意思的成立要求對財物的種類、數量、重量有完全認識，但對財物的價格則不需要有完全認識；有的觀點認為，處分意思的成立要求對財物的種類有完全認識，但對財物的數量、重量、價格則不需要有完全認識，等等。

立足于不同的觀點和立場，對上述4個案例的性質可能都會產生不同的判斷。比如，站在緩和的處分意思說立場上，上述4個案例中的處分者均具有處分意思，行為人均可構成詐騙罪；而站在嚴格的處分意思說立場上，上述4個案例中的處分者對處分財物并沒有完全的認識，故不存在處分意思，故4個案例中行為人均不構成詐騙罪。

（二）筆者傾向性觀點

筆者傾向性觀點是緩和的處分意思說，即對財物的種類、數量、重量、價格等的認識錯誤不影響處分意思的成立。筆者認為，如果對財物的種類、數量、重量、價格等的認識錯誤可以否定處分意思，那么就會造成令人比較難以接受的結果，舉例如下。

該案例中，乙受騙后對財物的種類以及價值均產生了認識錯誤，但如果據此否定乙對該鉆石存在處分意思，那么該案中甲的行為就不能以詐騙罪認定，這樣的結論顯然是令人難以接受的。