沈云海 律師

中共黨員，公司二部專職律師。先后為彭州市財政局、彭州市發展和改革局、彭州市統一建設集團、彭州市人民醫院、彭州市中醫院、彭州市自來水有限公司、華潤燃氣有限公司、成都市宏升建筑工程有限公司等提供法律服務。期間進入彭州市財政局政府采購代理機構檢查工作小組，完成了四川省政府采購社會代理機構監督檢查專項工作，項目成果獲得政府采購監督管理部門的高度贊揚。

案例

現今，父母將房產買到未成年人子女名下的現象越來越普遍。筆者作為擔保公司常年法律服務者，在提供法律服務過程中，常常遇到父母代表未成年子女簽訂的抵押反擔保合同的情形。那么父母作為未成年子女的監護人與擔保公司訂立抵押擔保合同應當如何認定其效力？對此，廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民二終字第97號《民事判決書》認定：未成年人的監護人抵押未成年人名下的房產，雖損害未成年人利益的，但依照誠實信用原則，并不能以此為由否定抵押合同效力。筆者認為該認定尚有可討論之處。

專業解析

首先，《民法總則》第三十五條“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。”該條款是對監護人履行監護職責過程中的禁止性規定。而《合同法》第五十二條規定，合同內容涉及違反法律、行政法規的強制性規定的應當被認定為無效。父母作為監護人代表未成年子女在抵押合同上簽字的行為違背法律禁止性規定，合同應當被認定無效。

其次，上述邏輯中涉及“最有利于被監護人的原則”。對于未成年抵押人而言，簽訂抵押擔保合同再依據合同設定的抵押權一種為標的物增加負擔的行為，一般而言抵押人并不享有任何合同對價。按照合同性質分類，合同可分為單務合同和雙務合同，抵押合同應當被劃為單務合同行列。因此，為未成年抵押人財產設立負擔不應當認為有利于被監護人。

最后，廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民二終字第97號案件中表述到，未成年人認為其監護人將其房產為銀行設定抵押擔保的行為侵害了其合法權益，則根據《中華人民共和國民法通則》第十八條的規定，未成年人應另詢途徑要求監護人承擔責任，而不能以此為由推翻其已簽訂的抵押合同效力。通常而言，未成年子女并無收益，全依仗監護人撫養，對于未成年人要求監護人承擔賠償責任的請求明顯缺乏不具有可操作性。

因此，筆者認為在充分考慮未成年人利益的情況下，單純以誠實信用原則認定抵押合同有效實有不妥。

那么未成年人名下房產就無法設定擔保物權么？也不能一概而論，根據最高人民法院“被執行人未成年子女名下房產可作為家庭共有財產執行”的思想，在未成年人名下房產設定擔保物權的效力，應當根據實際情況而定，若設立抵押權確實有利于未成年人的生活，那么該抵押的設立應當被認可。就服務擔保公司而言，客戶提供未成年人名下財產作為抵押物的，擔保公司應當充分盡到注意義務。

注意義務一：貸款人應當為有權代表未成年人處分財產的撫養權人。非貸款人將子女名下房產用于設立擔保物權，由于缺乏保護未成年人利益的基礎，極易被認定違背“最有利于被監護人的原則”；

注意義務二：未成年人的擔保房產應當從發生貸款的父母處取得。該種情況下，未成年子女名下的房產嚴格意義上應當屬于家庭共有財產，應當區別于未成年子女因贈與、繼承等方式受讓的個人財產。

注意義務三：對于未成年人已對擔保物權有認知能力的，應當取得未成年人的同意。依據《民法總則》的規定，限制民事行為能力人可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對已經就抵押后果有一定認識的限制行為能力的未成年人，就其名下財產設立抵押權應當由其自行設立或取得其認可。

注意義務四：一般而言未成年子女生活是依據父母生活條件所確定，父母作為貸款人應當將貸款用于家庭生活生產經營，以改善生活條件為目的，應當是屬于有利于未成年人的情形。有人認為用于家庭生產經營不應當列為有利于未成年人，理由為經營虧損。對此，筆者認為應當從設立抵押的主觀善意來確定。只要設立抵押時主觀是為改善家庭生活，并且貸款實際也用于生產經營，那么應當認定抵押行為有效。畢竟經營虧損屬于市場風險，不應當作為評判是否有利的要件。因此，發生貸款的父母應當保障貸款的用途為用于家庭生活所必須的生產經營。同時擔保公司應當取得貸款人將貸款用于生產經營的聲明文件，并嚴格監管借款用途。

以上純屬筆者對相關法律法規的理解，因個人對法律法規的理解不同，可能出現與他人或法律文書意見不一致的地方。