首先，因不可抗力而導致的不能履約或履行不合格仍屬違約行為，無非這種情況下，不可抗力是因其導致的違約行為的“法定免責事由”。這也是《民法典》將不可抗力條款列入“違約責任”章節(jié)項下的原因。因此，在不可抗力事件下，采用工程索賠主張權(quán)益是不妥當?shù)摹?/section>其次，法律并未規(guī)定因不可抗力導致的違約行為在免于承擔違約責任的同時，還需守約方承擔違約方的損失或增加的費用。在不可抗力事件下由雙方各自承擔己方的損失，本質(zhì)上是公平的。最后，因不可抗力致使承包人未按時完成工程就是工期延誤，無非承包人可以免于承擔延誤工期的違約責任，不能直接將其定性為由發(fā)包人承擔責任的“工期順延”。至于延誤工期如何補救、費用如何承擔，則另當別論。 
風險
《清單計價標準（征求意見稿）》在“3基本規(guī)定”部分第3.3.3條中表述如下：“下列事項引起的計量計價風險由發(fā)包人承擔，發(fā)包人應及時調(diào)整相應的合同價格和工期：（2）發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準資料錯誤；（4）超過發(fā)承包雙方約定范圍和波動幅度的市場物價變動和匯率波動；（5）因發(fā)包人未履行公平、誠信義務而產(chǎn)生的費用；第（2）（3）（5）項不應定義為“風險”，應予調(diào)整。通常認為，工程領域的所謂計量計價風險是指當事人在簽約時可以預見或應當預見的不利于其計量計價的小概率事件。最為典型的風險就是材料或勞務的市場價格波動。例如，簽約時鋼筋的市場價格是每噸3000元，但履行期間上漲至每噸3900元，這就是承包人面臨的計價風險。違約行為造成的損失，不屬于風險。相反，對方有權(quán)要求違約方承擔賠償損失等相應的違約責任。所以，該條第（2）項的“發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準資料錯誤”及第（5）項的“發(fā)包人未履行公平、誠信義務”均屬發(fā)包人的違約行為，而并非發(fā)包人的風險。而就該條第（3）項的“發(fā)包人提出的工程變更”而言，此種情形下要求增加合同價格、順延工期是承包人的一項正當權(quán)利，也不屬于發(fā)包人的風險范疇。綜上，筆者認為，變化不一定是風險，將行使權(quán)利和履約瑕疵而產(chǎn)生的變化稱為風險明顯不妥。
暫列金額
《清單計價標準（征求意見稿）》在“2術語”部分第2.0.11條中就“暫列金額”定義如下：“發(fā)包人在招標工程量清單中暫定并包括在合同價格中用于工程施工合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、服務采購，施工中可能發(fā)生工程變更、價款調(diào)整因素出現(xiàn)時合同價格調(diào)整以及發(fā)生工程索賠等的費用。”工程價款和合同價款是兩個不同概念。建設工程施工合同的合同價款包括工程價款以及其他款項。而其他款項主要由工程索賠款、違約賠償款、工期或合理化獎勵金等。《建設工程工程量清單計價標準》是采用工程量清單計算工程價款時國家推薦適用的一個技術標準，其原則上僅涉及工程價款，而不涉及其他合同價款。工程索賠不屬于工程價款的范疇，工程價款范圍外的材料采購和服務采購可能涉及其他法律關系，更不屬于工程價款之列，故將其納入工程量清單中的“暫列金額”范疇似有不妥。工程變更確實屬于工程價款，但是計取的方式和思路明確清晰，即應是“有約定按約定處理，無約定則按簽證處理”，若無簽證，則應結(jié)合相關證據(jù)考察“承包人是否施工、發(fā)包人是否同意”等事實，并按當?shù)禺敃r的市場平均價處理。故僅為了一個“工程變更”而創(chuàng)立一個概念，其必要性存疑。
暫估價
《清單計價標準（征求意見稿）》在“2術語”部分第2.0.12中就“暫估價”定義如下：“發(fā)包人在招標工程量清單中提供的，用于支付在施工過程中必然發(fā)生，但在工程施工合同簽訂時暫不能確定價格的材料單價和專業(yè)工程金額，包括材料暫估價和專業(yè)工程暫估價。”合同成立必須具備基本的三要素——主體、標的、內(nèi)容。因此，法律規(guī)定招標文件應當包括招標項目的技術要求和投標報價要求，意即招標范圍內(nèi)的內(nèi)容應當是明確且可報價的。而暫估價是“必然發(fā)生，但合同簽訂時暫不能確定價格”，即本質(zhì)上尚不具備招標條件。針對這種情況，完全可以在條件具備后由發(fā)包人再行招標，再行招標。如該部分工程內(nèi)容由原總承包人中標，則將其納入總包范圍；如該部分工程內(nèi)容由其他主體中標，則發(fā)包人除與該中標主體簽訂施工合同外，可再與總承包人簽訂一份總包配合合同。這種平行發(fā)包不僅合法，也具有操作性。事實上，根據(jù)《清單計價標準（征求意見稿）》中的定義，“暫估價” 所對應的工程內(nèi)容本就屬于總承包范圍之內(nèi)，故不應該出現(xiàn)所謂的發(fā)包人和總承包人共同進行招標分包的可能，也無從討論其是否必須招標的問題。實務中，由于所謂“暫估價”這一概念而產(chǎn)生的亂象及糾紛屢見不鮮。定義正確是建立科學理論體系的基礎，也是邏輯自洽的前提。只有定義正確，才可能避免徒增矛盾，才能使實務操作更具效率。筆者僅就上述問題談了些淺薄看法。觀點不一定正確，表述一定不夠全面，僅供參考！希望最終出臺的《建設工程工程量清單計價標準》更合法、科學、合理。【條款鏈接】
1.《民法典》第五百八十四條：
“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
2.《民法典》第一百八十條：
“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
3.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第十條：
“當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
4．《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十條：
“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”
5.《招標投標法》第十九條第一款第二款：
“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。
國家對招標項目的技術、標準有規(guī)定的，招標人應當按照其規(guī)定在招標文件中提出相應要求。”
上海東方環(huán)發(fā)律師事務所主任律師
中國資深造價工程師
中國注冊資產(chǎn)評估師
英國皇家特許建造師
英國皇家特許測量師
九三學社中央委員會科普工作委員會委員
九三學社上海委員會社科工作委員會委員
上海大學兼職教授
上海大學法律顧問
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