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法哲學如果不對權利和正義這樣的基本概念進行審視是難以想象的。權利——無論是法定的還是道德上的——貫穿法律和法律體系始終，因此是法學關注的核心概念之一。正義理念則既是國內法體系所宣揚的一種美德，也由于其對普世性的主張而追求超越法律本身。

個人和集體現在動輒主張他們享有對幾乎任何事物的權利，并且很熟練地聲稱他們的權利受到了侵犯。政府和國際組織在保護和促進婦女權利、少數群體權利以及一般公民權利問題上承受了越來越大的壓力。許多國家制定的權利法案都對法院施加了新的義務，要求他們承認那些或明或暗地得到保護的權利。

什么是權利？我所享有的得到法律承認的權利和我認為我應當享有的權利之間有沒有區別？個人要求越來越多不同類型的人權會產生什么問題？當某些權利——比如勞動權利或者受教育的權利——的實現要求相當大的財政支出時，堅持這些權利是否合適？

雖然法律理論努力尋找答案來回答這樣一些問題，但其主要任務還在于闡明權利的概念并逐漸構建出一些理論來證明或解釋權利的本質以及如何協調各種互相沖突的權利。

有兩種主要的權利理論。第一種被稱為“意志”理論，主張當我有權做某事時，得到有效保護的是我做或者不做這件事的選擇權。它強調的是我的自由和自我實現。第二種理論被稱為“利益”理論，主張權利的目的是去保護我的某種利益，而非個人的選擇權。它通常被認為更好地說明了享有某種權利意味著什么。贊成后一種理論的人提出了反對“意志”理論的兩點理由。首先，他們駁斥權利的本質就是有權免除他人的責任這種觀點。他們認為，法律有時雖然沒有消滅我的實體權利，但還是限制了我棄權的權利（比如，我不能同意謀殺或者通過訂立契約轉讓某種權利）。其次，在實體權利和執行權利之間存在著區別。因而很顯然小孩子沒有放棄這些權利的能力或選擇權，但他們認為如果因此說小孩子沒有任何權利則是非?？尚Φ摹?/p>

任何對權利的分析，出發點通常都是美國法學家韋斯利·霍菲爾德（1879——1918）作出的著名分析。他試圖闡明，“X有權做R”這個命題可指如下四件事之一。首先，它可以指Y（或者任何其他人）有義務允許X去做R；這實際上就意味著X對Y有一種請求權。他把這種請求權稱為只是一種“權利”。其次，它可指X可以自由地做或不做某事；Y對X不負任何義務。他把這個稱為“特權”（盡管通常被描述為“自由”）。再次，它可指X有能力（power）去做R；X只是自由地去做某個行為，這個行為改變了法定的權利義務或者一般的法律關系（比如出售其財產），而不管他有沒有請求權或者特權去這樣做?；舴茽柕略诖艘饬x上稱其為“能力”。最后，它可提示X不必遵從Y（或者任何人）的權力去改變自己的法律地位。他把這個稱為“豁免權”。

霍菲爾德認為，這四種權利中的每一種都有“相反方”和“對應方”（如同一枚硬幣的兩面），如下面方框所示。

換言之，用霍菲爾德自己的例子來說，如果X享有某種指向Y的權利，即Y不得進入X的土地，則對應的（也即相當于）是Y有義務避開X的土地。特權的相反方是義務，其對應方則是無權利。因此，雖然X有權利（或者請求權）要求Y不得進入他的土地，X自己則有進入土地的特權，或者換言之，X并沒有義務避開。

霍菲爾德主張，請求權（即通常意義上的權利）是與義務嚴格對應的。說X享有某種請求權就是說Y（或其他人）對X負有某種義務。但是說X享有某種自由并不等于說任何人對他承擔某種義務。因而，如果X有戴帽子的特權（或自由），Y對X并不承擔義務，而是沒有權利要求X不戴帽子。換句話說，自由的對應方是無權利。同樣地，能力的對應方是責任（即對某人的法律關系被另一個人改變承擔責任），豁免權的對應方是無能力（即無力改變另一個人的法律關系）。

這種分析非常有影響力，盡管它也有一定的局限性?；舴茽柕碌乃兴姆N權利（用現代的話語來說，通常被稱為請求權、自由、能力和豁免權）都是指向某個或某些特定人的權利。但如果說只要我承擔某種義務，其他人就享有某種相應的權利，這看起來并不正確。反之亦然。如果你（或者其他人）不享有某種權利，我是否就真的不可能承擔某種自己應該去履行的義務？例如，刑法對我施加了某種義務（比如說，要遵守道路交通規則），但我履行這些義務時，并沒有特定人享有一種對應的權利。這是因為有可能存在著做某事的義務，但這種義務卻不是對某個人承擔的。例如，警員有明確的義務告發罪犯，但他并不是特別針對某個人承擔這種義務，因而，這也就不會使任何人產生權利。

即使人們對某個人負有做某事的義務，這個人也不必然就享有任何對應的權利。例如，教師對其學生有一定的義務，但這并不必然賦予學生任何權利。同樣，我們承認對嬰兒或動物有某種義務，但許多人會主張這并不能得出嬰兒或動物享有權利。相反，建立在對應性基礎上的權利理論有一個好處，即某種權利，比如就業權的主張者必須確定誰有義務為他找到工作！

我們生活在權利時代。人權、動物權、道德和政治權利在公共辯論中起著主要作用。但除了以權利為基礎的理論，一些道德和法律哲學家采取的理論要么是以義務為基礎，要么是以目的為基礎。三者的區別值得關注，這種區別可闡明如下：你反對酷刑，因為這會給受害者帶來痛苦（這是以權利為基礎），或者是因為酷刑貶損了施刑者的品質（以義務為基礎），或者你可能認為酷刑只在影響了當事人以外的人的利益時才是不可接受的（以功利主義目的為基礎）。

羅納德·德沃金的法律理論立基于其權利命題之上（參見第三章）。權利是王牌。獲得平等關注和尊重的權利對人的尊嚴和公平社會來說是最基本的。平等被賦予了優于自由的地位，平等權利理想在許多社會都有著重大的影響；關于這一點可以回想一下美國1950年代的民權運動以及南非種族隔離政策的瓦解。借助建立在相對簡單的人類平等概念基礎上的法律和道德論證的力量，憲法變革已經完成。

圖9 非洲民族會議領導人納爾遜·曼德拉在經過27年的監禁生涯后被釋放。這是他被釋后不久與本書作者在一起。作為一名訓練有素的律師，曼德拉對推翻南非種族隔離制度所作出的貢獻，使其成為與不正義作斗爭的國際典范以及建立法律面前的自由平等制度的斗士。

人權概念在當代政治法律論爭中占突出位置。收聽或收看新聞或者展開一份報紙，人權問題無處不在。人權概念依賴于這樣一種主張，即我們每個人作為人，不管種族、宗教、性別或者年齡如何，都享有一些基本的、不可剝奪的權利——僅僅是由于我們屬于人類這個群體。這些權利是否得到法律承認并不重要，他們是否源自一種“更高”的自然法也同樣無關緊要（參見第一章）。

聯合國在納粹大屠殺后通過的1948年《世界人權宣言》、1976年《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》顯示了國際社會對普遍人權觀及人權保護所作的貢獻。

圖10 在美國，呼吁法律面前人人平等的運動是漫長而痛苦的。多種形式的種族偏見被付諸行動，在美國南部則產生了最暴力的形式：1889至1918年間，2，522個黑人被以私刑處死，其中包括50名婦女。

人權經歷了三代。第一代人權大多是消極的公民和政治權利，由17、18世紀英國政治哲學家如霍布斯、洛克和密爾發展形成（參見第一章）。這些權利的消極性是指它們通常禁止干預權利持有者的自由。一個很好的例子是美國憲法第一修正案，它規定立法機構限制公民的言論自由是非法的。

第二代人權主要包括積極的經濟、社會和文化權利，比如受教育權、獲取食品或者醫療服務的權利。第三代人權主要是集體權利，這在《世界人權宣言》第二十八條已有所體現，該條宣布“人人有權享受本宣言所載權利與自由可得全部實現之社會及國際秩序”。這些“連帶性”權利包括社會經濟發展權利，分享地球空間、科技信息并從中受益的權利（這對第三世界國家尤為重要）以及享受健康環境、和平和人道主義災難救濟的權利。

人們通常將法律等同于正義。法院被叫做“正義的法院”（courts of justice），他們的建筑大樓上異常醒目地刻著這幾個字或者飾有代表平等和公平的象征物。政府設立“正義”的部門（ministries of justice）來監督法律體系的運行。嫌疑犯不再是受到指控或者起訴，而是被“送交法院審理”（brought tojustice）。但我們需要保持警惕，法律有時也會偏離正義。更糟糕的是，法律甚至可以成為不正義的幫兇，如納粹德國或者種族隔離時期的南非法律。雖然在道德社會里，法律會追求正義，但把二者相提并論卻是錯誤的。

任何情況下，正義都不是一個簡單的概念。對正義主題的探討大多從亞里士多德的主張開始。亞里士多德認為，同等情況同等對待、“不同情況”根據其不平等的比例區別對待就是正義。他還區分了“矯正”正義（矯正一方對另一方犯下的錯誤）和“分配”正義（試圖根據每個人應得的程度給予其應得的一份）。在亞里士多德看來，分配正義是立法者主要關注的對象，但他沒有告訴我們正義實際上是什么。

我們從羅馬人那里得到了稍微清晰些的指點?！睹穹ù笕肥窃诹_馬皇帝查士丁尼（482——565）的命令下編纂的民法典。其中正義被解釋為“給予每個人其應得之物的永恒不變的意志”；“法律規則”被界定為“誠實地生活、不去傷害他人并給予每個人其應得之物”。這些表述盡管相當籠統，但確實至少包含了任何正義觀都具備的三個重要共同特征：首先，它表明了個體的重要性；其次，它表明個人應當受到始終如一地無偏見對待；再次，個人應當受到平等對待。

作為正義的一個關鍵要素，不偏私的重要性經常以具體的形象得到描述。如正義和法律女神西彌斯，她總是一只手抓住一把劍，另一只手拿著一架天平。劍象征著占據司法職位者的權力；天平則象征著中立和不偏私，這正是正義得以實現的保證。在16世紀，藝術家們把她描繪成眼睛被蒙起來，以強調正義無視外物：正義拒絕任何壓力或影響。

我們在尋求一個滿意的正義概念時，平等看起來是有幫助的。同等情況同等對待、不同等情況區別對待的處理原則具有某種吸引力，但前提是我們能在用以區分個體的相關依據方面達成一致，這些依據在客觀上應該可以被確定。其中一個依據也許是他們不同的需求。伊麗莎白富有，詹姆斯貧窮。一個公道的人會反對提供財富給詹姆斯而非伊麗莎白嗎？也許有人會反對，如果詹姆斯貧窮是他自己肆意揮霍和鋪張浪費造成的話。需求原則因而并非沒有缺陷。

圖11 通常所說的正義女神戴著眼罩，一只手拿著天平，一只手握著長劍。圖中雕像矗立在倫敦中央刑事法院（老“貝利”）之上。

那么應得原則又如何呢？正義能否由個人的應得份額體現出來呢？人們經常說某個人得到了他“正好應得的”，表明由于多麗絲工作努力，所以她比鮑里斯晉升快是應當的。但鮑里斯可能缺少多麗絲那樣的干勁，因為他還得養家糊口，身體上的疲憊妨礙了他對工作的投入。由于他對壓抑的家庭困境缺乏完全控制能力，因此把正義建立在應得的基礎上可能實際上會導致不正義！

個體之間的正義所存在的問題并不比來自社會正義的挑戰更易于應對：后者面對的是如何建立起社會和政治制度來公平地分割蛋糕。

對正義問題的現代論述傾向于關注社會如何能夠最公平地分配社會生活的負擔和利益。其中一種特別有影響力的理論是功利主義的正義理論，以及它的現代變體——法律的經濟分析學說。本章以下內容將主要探討這種研究正義的方法。之后，我將簡述約翰·羅爾斯著名的“正義即公平”理論的主要內容。

根據功利主義者的觀點，正義存在于幸福的最大化。最有名的是杰里米·邊沁（我們已經在第二章中研究過他的實證主義理論）的主張，認為由于在日常生活中我們力求快樂、避免痛苦，所以我們也應當這樣構建社會，以實現趨樂避苦：

自然使人類臣服于兩個至高無上的主人——痛苦和快樂的統治。正是痛苦和快樂指示我們應當做什么，同時決定著我們將會做什么。一方面是對錯標準，另一方面是因果之鏈，都系于痛苦和快樂的寶座……功利原則承認這種制約關系，并假定這種制約關系是整個制度的基礎，該制度的目標是要用理性和法律之手來建構幸福的經緯。試圖質疑這一點的制度沉溺于傳聞而非理智，慣于反復無常而非理性判斷，總是暗箱操作而非光明正大。

因此，起決定作用的因素是我們行為的結果：這些行為使我們快樂還是悲傷？邊沁認為，通過應用一種“幸福計算法”，我們可以檢驗任何行為或者規則的“幸福因子”。功利主義關注行為的結果，因此被描述為“結果主義”的一種形式；結果主義要與倫理學中的義務論體系區分開來，義務論認為行為的對錯在邏輯上是獨立于其結果的——“即使天塌下來也要伸張正義！”是義務論高呼的一個口號。我們要注意到功利主義可分為“行為功利主義”（根據行為本身的結果好壞來判定行為的對錯）和“規則功利主義”（根據規則的結果善惡來判定行為的對錯，這條規則規定人人在相似的情況下都應當采取這個行動）。這一點區別非常重要。

一般而言，對功利主義的探討主要關注“行為功利主義”，盡管法學理論家經常訴諸“理想的規則功利主義”，即根據某條規則的善惡來判定行為的對錯，如果這條規則得到遵守，就會比遵循支配著同一行為的其他規則產生更好的結果。這種規則功利主義在一些情況下有著明顯的優勢，比如當法官要對是否應當判給原告損害賠償金作出裁決時，顯然他必須忽視其判決對特定被告所造成的結果。

現代功利論者傾向于把邊沁那種快樂主義的行為功利主義模式看得非常古怪。約翰·斯圖亞特·密爾的功利主義模式區分了高級和低級的快樂——意味著快樂是善的一個必要條件，但除了快樂與否外，善還取決于經驗的品質。然而，密爾的功利主義模式在當時也沒有多少人贊同，這也許是因為邊沁和密爾似乎用他們自己的喜好來取代了他們認為人們應當有的喜好。

因此，當代功利論者會探討使人們在獲得他們想要的東西方面實現最大化；我們應當努力滿足人們的喜好。這樣做的可取之處在于不強加任何不考慮個人選擇的“善”的觀念：你可以喜歡足球勝過?？?，或者喜歡摩城唱片公司的音樂勝過莫扎特。但這種態度也為其本身存在的問題所擾，具體見下文。

未完待續........