《刑事法學(xué)研究》第五卷征稿啟事

編者按

原文發(fā)表于《刑事法學(xué)研究》（輯刊），由中國政法大學(xué)國家法律援助研究院主辦，中國政法大學(xué)出版社發(fā)行，吳宏耀教授擔(dān)任主編。由泰和泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人李崇杰律師資助出版。

于2020年創(chuàng)刊，每年出版2輯，目前已經(jīng)出版2輯。2022年6月、12月將陸續(xù)出版第3-4輯。第5卷正在征稿中。

【注】限于篇幅，本文已略去注釋。

徐冉：成都大學(xué)講師

本文是基金項(xiàng)目：四川省社科規(guī)劃項(xiàng)目“刑事案件遠(yuǎn)程視頻審理機(jī)制研究” (項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：SC21FZ021)的研究成果

摘 要：以分析實(shí)證主義法學(xué)理論為研究工具，委托人享有保密請求權(quán)，若 能完善侵權(quán)救濟(jì)，便能抵消保密權(quán)未賦予委托人的弊端。

辯護(hù)律師保密權(quán)具有雙重 屬性，從否定公安司法機(jī)關(guān)向公民取證權(quán)力的維度出發(fā)，辯護(hù)律師保密權(quán)有作證豁 免權(quán)屬性；從免除《刑事訴訟法》第62條規(guī)定的公民作證義務(wù)的維度出發(fā)，辯護(hù)律 師保密權(quán)又有保密特權(quán)屬性。

辯護(hù)律師保密權(quán)與保密義務(wù)是從屬關(guān)系，辯護(hù)律師保 密權(quán)的行使服務(wù)于保密義務(wù)的履行，辯護(hù)律師保密權(quán)的放棄形成于保密義務(wù)的免除。

關(guān)鍵詞：保密權(quán)；保密義務(wù)；豁免權(quán)；特權(quán)；請求權(quán)

正文

我國2012年《刑事訴訟法》第46條首次規(guī)定了辯護(hù)律師保密權(quán)，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條沿襲以往規(guī)定，對原條文進(jìn)行了全面保留。在《刑事訴訟法》賦予辯護(hù)律師的多種權(quán)利中，保密權(quán)雖然熱度不及其他權(quán)利，但又是辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)所不可或缺的。保密權(quán)的正確有效行使是辯護(hù)律師得以取信于委托人的重要基礎(chǔ)，有了信任，辯護(hù)律師才有可能獲得委托人的坦誠相待，能夠盡可能掌握案件信息，為委托人提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)。

這既是辯護(hù)律師正常執(zhí)業(yè)的需要，也是委托人有效行使辯護(hù)權(quán)的需要，有利于在當(dāng)前刑事司法形勢下增強(qiáng)委托人的權(quán)益保障。尤其在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下，獲得委托人信任更是辯護(hù)律師得以在認(rèn)罪協(xié)商活動(dòng)中發(fā)揮作用的關(guān)鍵要素。

關(guān)于辯護(hù)律師保密權(quán)，已有研究基本表現(xiàn)為兩點(diǎn)，一是采用法解釋學(xué)的方法研究已有規(guī)定在保密主體、保密對象、保密例外、權(quán)利行使等方面存在的不足；二是采用比較研究的方法尋求構(gòu)建我國辯護(hù)律師保密機(jī)制的途徑。但是，已有研究在保密權(quán)的性質(zhì)方面卻著墨不多。

辯護(hù)律師保密權(quán)是何種權(quán)利?它調(diào)整了哪些法律關(guān)系?該權(quán)利究竟是委托人的權(quán)利還是辯護(hù)律師的權(quán)利?保密權(quán)與保密義務(wù)的關(guān)系又是什么?權(quán)利的性質(zhì)關(guān)乎權(quán)利具體內(nèi)容的設(shè)置、關(guān)乎權(quán)利的行使，因此上述問題都亟需得到解答。

分析實(shí)證主義法學(xué)集大成者霍菲爾德在總結(jié)前人經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將“權(quán)利”的概念進(jìn)行了四種解讀，包括“狹義權(quán)利(請求權(quán))” (right or claim) 、“特權(quán)”(liberty or privilege) 、“權(quán)力”(power)和“豁免”(immunity)。此權(quán)利類型理論為我們研究辯護(hù)律師保密權(quán)提供了模型，借助該模型我們能夠明晰保密權(quán)的歸屬、保密權(quán)的多重屬性以及保密權(quán)與保密義務(wù)的關(guān)系。

一 、辯護(hù)律師保密權(quán)的歸屬

《刑事訴訟法》將保密權(quán)賦予辯護(hù)律師，學(xué)界對此頗有爭議。因?yàn)闄?quán)利是可以放棄的，如果由辯護(hù)律師主導(dǎo)保密權(quán)的行使與放棄，不利于委托人權(quán)益的保護(hù)。部分研究人員認(rèn)為保密權(quán)應(yīng)當(dāng)是委托人的權(quán)利，只有賦予委托人決定是否披露相關(guān)信息的權(quán)利，才能真正發(fā)揮保密制度的作用。

但也有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，就調(diào)整辯護(hù)律師與公安司法機(jī)關(guān)的關(guān)系而言，賦予辯護(hù)律師保密權(quán)不存在邏輯上的障礙。分析實(shí)證主義法學(xué)視角下，辯護(hù)律師行使保密權(quán)受到委托人保密請求權(quán)的約束，是否將保密權(quán)賦予辯護(hù)律師并不影響委托人之權(quán)益保護(hù)。

(一)辯護(hù)律師保密權(quán)與委托人保密請求權(quán)并存

《刑事訴訟法》將保密權(quán)賦予辯護(hù)律師并無不妥。之所以這樣認(rèn)為，原因是辯護(hù)律師行使保密權(quán)要受到保密義務(wù)的約束，委托人有權(quán)利要求辯護(hù)律師行使保密權(quán)。

我國《律師法》第38條規(guī)定了律師的保密義務(wù)，要求“律師對在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密”。權(quán)利與義務(wù)相伴，既然辯護(hù)律師對委托人承擔(dān)保密義務(wù)，那么要求辯護(hù)律師保密就成了委托人的權(quán)利。以分析實(shí)證主義法學(xué)理論為研究工具，委托人的此項(xiàng)權(quán)利具有“狹義權(quán)利(請求權(quán))”(right or claim)的屬性。

霍菲爾德認(rèn)為，“狹義權(quán)利”與“請求權(quán)”(claim)相當(dāng)，是“要求他人做什么或不做什么的權(quán)利”，具體而言，“若某甲擁有令某乙不得進(jìn)入前者土地的權(quán)利，某乙便對某甲負(fù)有不進(jìn)入該地的相應(yīng)義務(wù)”，即“我要求，你必須”。辯護(hù)律師主動(dòng)履行保密義務(wù)，不披露委托人不愿泄露的情況和信息自然最好，如果辯護(hù)律師無意主動(dòng)履行保密義務(wù)，那么委托人則有權(quán)要求辯護(hù)律師將有關(guān)情況和信息予以保密。

此時(shí)，委托人的此項(xiàng)權(quán)利即具有請求權(quán)的性質(zhì)，在委托人與辯護(hù)律師之間，形成委托人要求辯護(hù)律師將在執(zhí)業(yè)中獲悉的委托人不愿泄露的情況和信息予以保密，辯護(hù)律師不得披露在執(zhí)業(yè)中獲悉的委托人不愿泄露的情況和信息的狀態(tài)，即“我要求，你必須”。

具體而言，如果辯護(hù)律師有放棄保密權(quán)的意圖，主動(dòng)或者在公安司法機(jī)關(guān)要求下披露受保密義務(wù)保護(hù)的委托人的情況和信息，那么委托人就有權(quán)主張辯護(hù)律師不得披露此類情況和信息。

從這個(gè)維度而言，委托人的此項(xiàng)保密請求權(quán)與域外國家將保密權(quán)直接賦予委托人有異曲同工之妙。英美法系國家一般將保密權(quán)賦予委托人，比如英國法律職業(yè)特權(quán)(legal professional privilege)規(guī)定委托人可就受特權(quán)保護(hù)的信息或文件拒絕作證或提交書面證據(jù)。并且訴訟特權(quán)之下，“對于第三人而言，沒有委托人的同意，第三人不能披露他與委托人或者律師之間交流的內(nèi)容，如果其已經(jīng)披露，委托人可以主張?jiān)撗栽~證據(jù)無效”。

美國同樣將委托人作為律師—委托人特權(quán)(lawyer-client privilege) 的權(quán)利主體，只要是屬于律師—委托人特權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，“則國家機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫當(dāng)事人或律師披露該內(nèi)容，當(dāng)事人亦可以主張任何人不得揭露該內(nèi)容或主張?jiān)搩?nèi)容不得為證據(jù)”。“只有委托人有權(quán)決定其與律師間的通訊是否得揭露于他人，如律師違反委托人意思而揭露秘密通訊，所揭露之內(nèi)容原則上不得成為對委托人不利之證據(jù)。”

從分析實(shí)證主義法學(xué)理論出發(fā)，不管是法律職業(yè)特權(quán)還是律師—委托人特權(quán)，都屬于委托人的請求權(quán)，即“我要求，你必須”。委托人可以通過主張法律職業(yè)特權(quán)或者律師—委托人特權(quán)來拒絕辯護(hù)律師或者第三人披露相關(guān)情況和信息。

從此維度出發(fā)，雖然我國《刑事訴訟法》將保密權(quán)賦予辯護(hù)律師，但是委托人同樣享有保密請求權(quán)，委托人可以與法律職業(yè)特權(quán)或者律師—委托人特權(quán)的權(quán)利主體一樣，要求辯護(hù)律師將相關(guān)情況和信息保密。

(二)明確侵權(quán)救濟(jì)是避免委托人權(quán)益受損的關(guān)鍵

將保密權(quán)賦予委托人并不能避免因?yàn)檗q護(hù)律師泄密而給委托人造成的損害，關(guān)鍵在于是否有相應(yīng)的懲戒或者證據(jù)規(guī)則倒逼辯護(hù)律師不得泄密或者即使泄密也無法損害委托人的合法權(quán)益。如上文所言，不管是英國的法律職業(yè)特權(quán)制度還是美國的律師—委托人特權(quán)制度，委托人都有權(quán)利主張被不當(dāng)泄露的內(nèi)容無效或者不得作為證據(jù)，即否定被不當(dāng)泄露的內(nèi)容和信息的證據(jù)能力。

如此，當(dāng)委托人表示拒絕披露某些情況或信息時(shí)，即使辯護(hù)律師不愿受委托人意愿的約束，其披露行為在訴訟中也不會(huì)給委托人造成不利影響。反觀我國，對于辯護(hù)律師侵犯委托人之保密請求權(quán)，即違反保密義務(wù)的行為，雖有相應(yīng)的懲戒措施，但是懲戒力度有限，既不能完全禁止辯護(hù)律師的泄密行為，也無法為委托人提供相應(yīng)救濟(jì)。

具體而言，我國《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》第24條規(guī)定了律師泄露委托人的商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的懲戒措施，包括警告、通報(bào)批評(píng)、中止會(huì)員權(quán)利等紀(jì)律處分；司法部發(fā)布的《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》第13條規(guī)定了律師泄露委托人不愿泄露的情況和信息的懲戒規(guī)則，即律師可能面臨警告、罰款或者停止執(zhí)業(yè)。上述懲戒措施在很大程度上能夠阻止辯護(hù)律師的泄密行為，但是顯然不能夠完全杜絕辯護(hù)律師的泄密行為。

并且，此類懲戒措施將矛頭指向辯護(hù)律師，并不能解決辯護(hù)律師違反保密義務(wù)后委托人的權(quán)益救濟(jì)問題。如果辯護(hù)律師違背委托人意愿，自行披露委托人不愿泄露的情況和信息，那么委托人不可避免地要在訴訟中遭受不利益。

因此，如果要切實(shí)發(fā)揮保密制度的作用，我們應(yīng)當(dāng)明確辯護(hù)律師侵犯委托人之保密請求權(quán)，亦及違反保密義務(wù)后的救濟(jì)措施，即限制或否定辯護(hù)律師所泄露的情況和信息之證據(jù)能力，從而達(dá)到保障委托人合法權(quán)益的目的。

二、 辯護(hù)律師保密權(quán)的基本屬性

“法律上的'權(quán)利’一詞，本身就是一個(gè)內(nèi)涵相當(dāng)含混的概念。”因?yàn)檎{(diào)整了不同法律關(guān)系，辯護(hù)律師保密權(quán)兼具豁免權(quán)(immunity)與特權(quán)(liberty or privilege)雙重屬性。

(一)辯護(hù)律師保密權(quán)之作證豁免權(quán)屬性

從否定公安司法機(jī)關(guān)向公民取證權(quán)力的維度出發(fā)，辯護(hù)律師保密權(quán)有作證豁免權(quán)屬性。根據(jù)霍菲爾德的研究，“權(quán)力”(power)指“對他人對特定法律關(guān)系的強(qiáng)制性'支配’”，與“權(quán)力”相對應(yīng)的法律概念為“責(zé)任”(liability)，“責(zé)任”之本義乃是“受約束的”(bound)或“被迫的”(obliged)，承擔(dān)責(zé)任即不可消滅地承受“權(quán)力”所有者的“支配”。對“責(zé)任”的否定，即為“豁免”。

言及“豁免”，指“在特定法律關(guān)系中，某人免受他人強(qiáng)制性'支配’的自由”，與“豁免”相對應(yīng)的法律概念即為“無權(quán)力”。“權(quán)力一責(zé)任—豁免一無權(quán)力”才是正當(dāng)?shù)淖C成邏輯。想要證明是否屬于“豁免權(quán)”，問題應(yīng)當(dāng)從“權(quán)力”談起。

公安司法機(jī)關(guān)要求辯護(hù)律師披露在執(zhí)業(yè)中知悉的委托人情況和信息的“權(quán)力”源于《刑事訴訟法》第54條與第193條。第54條第1款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。”此即司法機(jī)關(guān)的“權(quán)力”來源，基于此，司法機(jī)關(guān)有權(quán)向辯護(hù)律師收集、調(diào)取證據(jù)，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作證責(zé)任。

除此之外，《刑事訴訟法》第193條又細(xì)化了人民法院對證人的“權(quán)力”，并明確了證人拒絕出庭或出庭后拒絕作證的法律后果。根據(jù)《刑事訴訟法》第193條：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留 …… ”

基于此，人民法院不僅有權(quán)力要求辯護(hù)律師出庭作證，還可以對不承擔(dān)作證責(zé)任的辯護(hù)律師予以懲戒。“責(zé)任”與“權(quán)力”相伴，在確定公安司法機(jī)關(guān)“權(quán)力”來源的同時(shí)，“權(quán)力一責(zé)任”法律關(guān)系也就有了著落，將其具體到辯護(hù)律師與公安司法機(jī)關(guān)的法律關(guān)系中，表現(xiàn)為：公安司法機(jī)關(guān)作為權(quán)力主體，可以要求相關(guān)個(gè)人作證，此要求具有強(qiáng)制性，相關(guān)個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作證的責(zé)任，辯護(hù)律師也不例外。

在落實(shí)了“權(quán)力—責(zé)任”法律關(guān)系后，此時(shí)談“豁免”才有了基礎(chǔ)。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定辯護(hù)律師有權(quán)保守執(zhí)業(yè)中獲悉的委托人的情況和信息，基于此，即使公安司法機(jī)關(guān)行使“權(quán)力”，強(qiáng)行要求辯護(hù)律師向公安司法機(jī)關(guān)作證，辯護(hù)律師亦可因?yàn)椤缎淌略V訟法》第48條的規(guī)定而依法免于承擔(dān)作證責(zé)任，不予披露執(zhí)業(yè)中知悉的委托人的情況和信息。這種“我可以免除，你不能強(qiáng)加”的狀態(tài)，即“豁免—無權(quán)力”法律關(guān)系的表現(xiàn)形態(tài)，對應(yīng)的權(quán)利類型為“豁免權(quán)”。

具體而言，辯護(hù)律師豁免的，是作證的責(zé)任，與之相對應(yīng)的，是公安司法機(jī)關(guān)的無權(quán)力，即公安司法機(jī)關(guān)有權(quán)要求“知道案件情況的人”作證，卻不能強(qiáng)制知道案件情況的辯護(hù)律師作證。在這種情況下，辯護(hù)律師保密權(quán)就有了作證豁免權(quán)屬性。

(二)辯護(hù)律師保密權(quán)之特權(quán)屬性

從免除《刑事訴訟法》第62條規(guī)定的公民作證義務(wù)的維度出發(fā)，辯護(hù)律師保密權(quán)又有保密特權(quán)的屬性。根據(jù)霍菲爾德的研究，“特權(quán)”(privilege) 與“自由”表意一致，即“一個(gè)人可以做某事的自由”。“特權(quán)”與“義務(wù)”相反而與“無權(quán)利”(no-right)相關(guān)，言及“特權(quán)”,就是我沒有義務(wù)去做相反的事，相應(yīng)地，你沒有權(quán)利要求我做相反的事。 “要表達(dá)對'義務(wù)’ (duty)的單純否定，'特權(quán)’便是最恰當(dāng)也最令人滿意之術(shù)語。”

而賦予辯護(hù)律師保密權(quán)，就是對《刑事訴訟法》第62條規(guī)定的公民作證義務(wù)的否定。并且《刑事訴訟法》規(guī)定辯護(hù)律師保密權(quán)所引起的法律關(guān)系變動(dòng)與“特權(quán)—義務(wù)”“特權(quán)一無權(quán)利”法律關(guān)系恰好契合。

2012年《刑事訴訟法》第46條首次規(guī)定辯護(hù)律師保密權(quán)，全國人大常委會(huì)法工委在介紹立法背景時(shí)指出，賦予辯護(hù)律師保密權(quán)的理由之一是“為妥善處理好律師作為公民的義務(wù)和作為提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員的義務(wù)之間的關(guān)系”。

辯護(hù)律師作為公民的作證義務(wù)與作為法律服務(wù)執(zhí)業(yè)者的保密義務(wù)是一種非此即彼的關(guān)系。作為“知道案件情況的人”，從公民的角度而言，辯護(hù)律師自然應(yīng)當(dāng)履行作證義務(wù)；而從法律服務(wù)執(zhí)業(yè)者的身份出發(fā)，辯護(hù)律師又應(yīng)當(dāng)將執(zhí)業(yè)中獲悉的委托人的情況與信息保密。

賦予辯護(hù)律師保密權(quán)，則是在公民的作證義務(wù)與法律服務(wù)執(zhí)業(yè)者的保密義務(wù)的沖突中選擇了后者，即免除了辯護(hù)律師作為公民的作證義務(wù)。如全國人大常委會(huì)法工委在解讀條文時(shí)所言，賦予辯護(hù)律師保密權(quán)，“意味著在法律上免除了辯護(hù)律師的舉報(bào)作證義務(wù)”。

此時(shí)，以“特權(quán)”來定義辯護(hù)律師保密權(quán)便不存在邏輯上的障礙。保密“特權(quán)”之下，辯護(hù)律師有保守執(zhí)業(yè)中知悉的委托人的情況與信息的自由，沒有義務(wù)去做相反的事情，即可以不再履行作證義務(wù)。

這與“特權(quán)一義務(wù)”法律關(guān)系的表征一致，相應(yīng)地，也在辯護(hù)律師與公安司法機(jī)關(guān)之間形成“特權(quán)—無權(quán)利”(我可以，你不能要求我不可以)法律關(guān)系，即辯護(hù)律師可以選擇保守執(zhí)業(yè)中知悉的委托人情況與秘密，公安司法機(jī)關(guān)不可以要求其繼續(xù)履行公民作證義務(wù)(不保守秘密)。

對于辯護(hù)律師保密權(quán)的“特權(quán)”屬性，現(xiàn)有研究卻持否定態(tài)度。萬毅教授形式上肯定了該權(quán)利的“特權(quán)”屬性：《刑事訴訟法》規(guī)定辯護(hù)律師保密權(quán)，形式上似乎符合“自由”的特征，即“我可以(保密)，你(公、檢、法機(jī)關(guān))不能要求我不可以(保密)”；但是又從立法目的上否定了該權(quán)利的“特權(quán)”屬性：“刑訴法增設(shè)第46條的目的實(shí)際上就是為了從法律上免除辯護(hù)律師的舉報(bào)作證義務(wù)，因此，該權(quán)利在類型上應(yīng)屬'豁免’”，亦即“我可以免除(舉報(bào)作證義務(wù))，你不得強(qiáng)加(舉報(bào)作證義務(wù))”。

據(jù)此，“對于辯護(hù)律師而言，因?yàn)槊獬俗髯C義務(wù)，而構(gòu)成一種'豁免’('我可以免除’)；對于人民法院來說，因?yàn)闊o法強(qiáng)制其作證，而構(gòu)成一種'無權(quán)力’('你不能強(qiáng)加’)”。

本文認(rèn)為，否定意見有兩處不妥，一是曲解了《刑事訴訟法》增設(shè)辯護(hù)律師保密權(quán)的目的，二是將辯護(hù)律師保密權(quán)解讀為舉報(bào)作證豁免權(quán)的推演邏輯并不合理。

首先，《刑事訴訟法》規(guī)定辯護(hù)律師保密權(quán)的目的是維護(hù)辯護(hù)律師與委托人之間的信賴?yán)妗Ｈ缛珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法工委在介紹立法目的時(shí)所言：辯護(hù)律師對執(zhí)業(yè)中獲悉的委托人情況和信息予以保密，“是律師取信于委托人甚至取信于社會(huì)的一個(gè)基本要求和條件”，“否則律師就很難取得委托人信任，不利于律師有效地履行職責(zé)，有可能從根本上動(dòng)搖律師職業(yè)存在的社會(huì)基礎(chǔ)”。即基于辯護(hù)律師與委托人信賴?yán)娴目剂浚q護(hù)律師應(yīng)當(dāng)保守其在執(zhí)業(yè)中獲悉的委托人的情況和信息，這是其作為提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

但是《刑事訴訟法》又規(guī)定了公民的作證義務(wù)，作為“知道案件情況的人”，辯護(hù)律師也不例外。這種情況下，要保障辯護(hù)律師與委托人之間的信賴?yán)妫蛻?yīng)該“妥善處理好律師作為一般公民的義務(wù)和作為提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員的義務(wù)之間的關(guān)系”。

2012年《刑事訴訟法》賦予辯護(hù)律師保密權(quán)，使得辯護(hù)律師作為公民，在與國家的法律關(guān)系中有了“自由”，在作為提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員的義務(wù)與作為公民的義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，辯護(hù)律師可以不再履行作為公民之作證義務(wù)。此時(shí)，“律師作為一般公民的義務(wù)和作為提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員的義務(wù)之間的關(guān)系”在一定程度上得到了處理，這將有利于維護(hù)辯護(hù)律師與委托人之間的信賴?yán)妗Q言之，免除辯護(hù)律師作為公民之作證義務(wù)只是手段，保障辯護(hù)律師與委托人之間的信賴?yán)娌攀悄康摹?/span>

其次，根據(jù)霍菲爾德的研究，“豁免”與“義務(wù)”并不成立相反法律關(guān)系。對于“豁免”的相關(guān)法律概念，上文已經(jīng)作出介紹，此處不再贅述。

本文認(rèn)為，從《刑事訴訟法》第62條出發(fā)并不能合乎邏輯地推演出律師保密權(quán)的舉報(bào)作證豁免權(quán)屬性。因?yàn)椤缎淌略V訟法》第62條規(guī)定的一般公民之作證義務(wù)并非公安司法機(jī)關(guān)要求“知道案件情況的人”作證的權(quán)力來源。“義務(wù)”(duty)并不會(huì)產(chǎn)生“權(quán)力”(power)，該條僅規(guī)定了“知道案件情況的人”作證的義務(wù)，并未賦予公安司法機(jī)關(guān)要求 “知道案件情況的人”作證的權(quán)力。

既然沒有“權(quán)力”,也就沒有“責(zé)任”，“豁免”也就無從談起。故而，本文仍堅(jiān)持認(rèn)為，就免除一般公民之作證義務(wù)而言，辯護(hù)律師保密權(quán)具有保密特權(quán)的屬性。

三、 辯護(hù)律師保密權(quán)與保密義務(wù)的關(guān)系

辯護(hù)律師兼具保密權(quán)與保密義務(wù)，保密權(quán)調(diào)整了辯護(hù)律師與公安司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，保密義務(wù)調(diào)整了辯護(hù)律師與委托人之間的關(guān)系。如此看來涇渭分明，大可各行其是。其實(shí)不然，在保密權(quán)與保密義務(wù)的關(guān)系上，保密權(quán)具有從屬性，保密權(quán)的行使與放棄都受到保密義務(wù)的約束。

(一)辯護(hù)律師保密權(quán)的行使服務(wù)于保密義務(wù)的履行

首先，辯護(hù)律師保密權(quán)本就具有服務(wù)性。律師辯護(hù)權(quán)從屬于委托人辯護(hù)權(quán)，雖然立法將保密權(quán)賦予辯護(hù)律師，但是辯護(hù)律師亦不得隨意處分該權(quán)利。從辯護(hù)權(quán)的本質(zhì)來看，辯護(hù)是針對控告的一種本能反應(yīng)。“從本原的意義上說，刑事辯護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于被指控人本人，它是被指控人基于被指控的特定事實(shí)而產(chǎn)生的一種反射性權(quán)利。”

從廣義上來講，現(xiàn)代刑事訴訟制度中的辯護(hù)權(quán)包括被指控人的辯護(hù)權(quán)和律師的辯護(hù)權(quán)。其中律師辯護(hù)權(quán)是以被指控人的訴訟地位和權(quán)利為基礎(chǔ)的，辯護(hù)人制度的確立被認(rèn)為是被指控人辯護(hù)權(quán)逐步擴(kuò)張的結(jié)果。“被指控人的辯護(hù)權(quán)是第一性的權(quán)利，而律師辯護(hù)權(quán)則是第二性的權(quán)利”，“律師辯護(hù)權(quán)是依附于被指控人辯護(hù)權(quán)而存在的，并且前者是實(shí)現(xiàn)后者的手段與途徑”。以上所言“被指控人”，即為本文所指“委托人”。

從這個(gè)意義上來說，律師辯護(hù)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)服從和服務(wù)于委托人辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。雖然在權(quán)利主體構(gòu)造上，我國《刑事訴訟法》第48條將保密權(quán)賦予辯護(hù)律師，但是該權(quán)利的功能實(shí)際應(yīng)當(dāng)是為委托人行使辯護(hù)權(quán)提供適當(dāng)?shù)闹危偈刮腥擞行惺罐q護(hù)權(quán)，防止辯護(hù)制度的虛置。因此，從法理上來講，辯護(hù)律師行使保密權(quán)應(yīng)當(dāng)是為委托人行使辯護(hù)權(quán)做加法，不能任意而為。

其次，辯護(hù)律師保密權(quán)基于保密義務(wù)形成，這決定了辯護(hù)律師行使保密權(quán)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于保密義務(wù)的履行。根據(jù)全國人大常委會(huì)法工委的解讀，辯護(hù)律師的保密權(quán)是基于律師保密義務(wù)而在刑事訴訟法上派生的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。“基于對當(dāng)事人的保密義務(wù)，辯護(hù)律師有權(quán)拒絕某些調(diào)查。”

因此，辯護(hù)律師保密制度的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是辯護(hù)律師保密義務(wù)的履行。“所謂辯護(hù)律師'有權(quán)予以保密’，當(dāng)然首先是辯護(hù)律師負(fù)有保密義務(wù)，這是《律師法》的規(guī)定，是律師必須承擔(dān)的職業(yè)責(zé)任。”“律師的這種權(quán)利同時(shí)又是其必須履行的義務(wù)，一個(gè)律師有義務(wù)不泄露他通過履行職務(wù)而獲知的不利于其當(dāng)事人的事實(shí)，如果他違反這一義務(wù)，法律也不允許法庭采納他違反保密義務(wù)而進(jìn)行的陳述作為證據(jù)，這是由現(xiàn)代刑事訴訟職能原理決定的。”辯護(hù)律師對委托人的保密義務(wù)決定了辯護(hù)律師不得作為不利于其委托人的證人。

因?yàn)橐坏┺q護(hù)律師提供不利于委托人的證言，那么辯護(hù)律師與委托人之間的信任基礎(chǔ)隨即崩盤。所以立法賦予辯護(hù)律師保密權(quán)，辯護(hù)律師得以在公民的作證義務(wù)與律師職業(yè)保密義務(wù)的沖突中解脫，并通過切實(shí)保守委托人秘密獲得委托人的信任。可以說，立法為確保辯護(hù)律師履行保密義務(wù)而設(shè)置辯護(hù)律師保密權(quán)。就這一層面而言，辯護(hù)律師行使保密權(quán)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)服務(wù)于保密義務(wù)的履行。

(二)辯護(hù)律師保密權(quán)的放棄形成于保密義務(wù)的免除

首先，當(dāng)委托人未免除辯護(hù)律師之保密義務(wù)時(shí)，辯護(hù)律師放棄行使保密權(quán)不符合立法目的。從法理上講，作為辯護(hù)權(quán)的權(quán)利主體，辯護(hù)律師既可以主張?jiān)摍?quán)利，也可以放棄該權(quán)利。

并且前文已述，雖然《律師法》規(guī)定了辯護(hù)律師對委托人的保密義務(wù)，但因?yàn)閼徒湟?guī)則功能的有限性，并不能禁止辯護(hù)律師違反保密義務(wù)情形的出現(xiàn)。如果辯護(hù)律師可以在未獲得委托人同意的情況下放棄保密權(quán)，也就意味著在保密問題上，辯護(hù)律師處于主動(dòng)地位，委托人始終處于被動(dòng)地位。此時(shí)，如果與辯護(hù)律師坦誠相待，委托人不得不承擔(dān)信息可能被辯護(hù)律師披露的風(fēng)險(xiǎn)。

《刑事訴訟法》規(guī)定保密權(quán)原本是要帶給委托人安全感，通過減少辯護(hù)律師履行保密義務(wù)的障礙，構(gòu)建委托人與辯護(hù)律師之間的信賴關(guān)系，鼓勵(lì)委托人與辯護(hù)律師進(jìn)行坦誠且充分的交流，進(jìn)而辯護(hù)律師才能為委托人提供更好的法律服務(wù)，在維護(hù)委托人利益的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)更廣泛的公共利益。但如果委托人不享有保守本人秘密的決定權(quán)，那么安全感從何而來?在沒有制度保障的情況下，委托人與辯護(hù)律師之間的信賴關(guān)系猶如空中樓閣，愿景美好卻又不現(xiàn)實(shí)。

《刑事訴訟法》規(guī)定保密權(quán)并未給委托人與辯護(hù)律師之間的信賴關(guān)系做加法，我們也就無法奢求委托人與辯護(hù)律師進(jìn)行充分、坦白的溝通，辯護(hù)律師便也“無法得知完整之事實(shí)，既不能在法庭中代替當(dāng)事人提出充分之事實(shí)及法律辯護(hù)，即可能戕害審判之真實(shí)發(fā)現(xiàn)作用”。所以，當(dāng)委托人要求辯護(hù)律師履行保密義務(wù)時(shí)，辯護(hù)律師就不應(yīng)放棄行使保密權(quán)，即在保密義務(wù)尚未免除時(shí)，辯護(hù)律師不得放棄保密權(quán)。否則，立法賦予辯護(hù)律師保密權(quán)的目的將難以實(shí)現(xiàn)。

其次，保密權(quán)的放棄形成于保密義務(wù)的免除是國際社會(huì)通行做法。從域外法治國家關(guān)于保密權(quán)的制度設(shè)計(jì)來看，辯護(hù)律師即使享有保密權(quán)，也不享有放棄保密權(quán)的自由，辯護(hù)律師能否放棄保密權(quán)由委托人是否要求辯護(hù)律師履行保密義務(wù)決定。

將保密權(quán)賦予委托人的英美法系國家自無需多言，委托人放棄法律職業(yè)特權(quán)或者律師—委托人特權(quán)的行為同樣也是免除辯護(hù)律師保密義務(wù)的行為，辯護(hù)律師因?yàn)楸Ｃ芰x務(wù)的免除而不可拒絕提供證言。而將保密權(quán)賦予辯護(hù)律師的國家往往以立法形式明確：當(dāng)委托人免除辯護(hù)律師的保密義務(wù)時(shí)，保密權(quán)被自動(dòng)放棄。

以德國為例，一方面，委托人免除辯護(hù)律師保密義務(wù)時(shí)，辯護(hù)律師便不得主張拒絕證言權(quán)。雖然《德國刑事訴訟法》第53條第1項(xiàng)明確賦予辯護(hù)律師拒絕作證權(quán)，但第53條第2項(xiàng)同時(shí)規(guī)定：“第一項(xiàng)第二款至第三款a之情形，如其已被免除保守秘密之義務(wù)者，不得拒絕證言。”

對此，德國學(xué)界的解釋是，“這一特權(quán)的目的在于保護(hù)客戶對從事上述職業(yè)和咨詢工作的專業(yè)人士能夠保守秘密的信任”,“既然免證特權(quán)僅僅是為了保護(hù)客戶的利益，如果客戶允許有關(guān)專業(yè)人士作證，該專業(yè)人士就不能再主張?jiān)撎貦?quán)”。換言之，辯護(hù)律師獲得拒絕證言權(quán)的基礎(chǔ)是辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對委托人履行保密義務(wù)。當(dāng)委托人不需要辯護(hù)律師履行保密義務(wù)時(shí)，辯護(hù)律師便自動(dòng)放棄拒絕證言權(quán)。從這一角度來看，辯護(hù)律師保密義務(wù)的免除是辯護(hù)律師放棄拒絕證言權(quán)的充分條件。

另一方面，委托人未免除辯護(hù)律師的保密義務(wù)時(shí)，辯護(hù)律師不得放棄主張拒絕證言權(quán)。若委托人不存在免除辯護(hù)律師保密義務(wù)的意愿，也無需擔(dān)心辯護(hù)律師違背委托人意愿故意放棄拒絕證言權(quán)。

因?yàn)樵诘聡妼β蓭煹嚷殬I(yè)的信任被認(rèn)為是重要的社會(huì)利益，侵犯職業(yè)秘密的行為被認(rèn)為是犯罪。如果委托人不愿泄露相關(guān)信息，那么辯護(hù)律師便不能擺脫保密義務(wù)的約束，如強(qiáng)行披露相關(guān)信息，便屬違法犯罪。這同樣意味著，只有保密義務(wù)的免除才能導(dǎo)致拒絕證言權(quán)的放棄。

日本亦如是，雖然《日本刑事訴訟法》第149條賦予辯護(hù)律師等特殊職業(yè)人員拒絕證言權(quán)，但是委托人對辯護(hù)律師保密義務(wù)的免除將直接導(dǎo)致辯護(hù)律師拒絕證言權(quán)的放棄，并且由于違反保密義務(wù)是違法犯罪行為，辯護(hù)律師亦不存在主動(dòng)放棄拒絕證言權(quán)的自由。

結(jié) 語

當(dāng)前刑事司法形勢下，不管是以審判為中心的訴訟制度改革還是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革，充分發(fā)揮辯護(hù)律師的作用被不斷提及。辯護(hù)律師保密權(quán)的設(shè)置對于形成和維系辯護(hù)律師與委托人之間的信任關(guān)系頗為重要，有了信任，辯護(hù)律師才能在刑事訴訟中充分發(fā)揮其辯護(hù)職能。

辯護(hù)律師保密權(quán)具有豁免權(quán)與特權(quán)雙重屬性，并且從屬于保密義務(wù)。不管是研究保密權(quán)的完善還是保密權(quán)的正確行使，都應(yīng)當(dāng)以此為起點(diǎn)，如此才能切實(shí)發(fā)揮保密權(quán)應(yīng)有之效用。

“中外刑事法學(xué)”公眾號(hào)技術(shù)編輯：趙藝童 鄧雨珂 郭凌孜 劉美玉。

（拍照 | 李崇杰：泰和泰北京律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、刑事部主任）

編輯 | 陽山磊，山西農(nóng)業(yè)大學(xué)內(nèi)審部，南開法律碩士。