股改時未分配利潤為負，存在資本公積是否屬于資本公積彌補虧損？資本公積彌補虧損是公司法禁止的。不存在資本公積，縮股？

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　　飛彩股份(000887，現名中鼎股份)2006年轉增減資補虧的股改方案備受各界關注。現將該方案簡要回顧并評論如下：

一、基本情況
　　股本結構：股改前，公司總股本為30100萬股，其中非流通股為21000萬股，占比69.77%；流通股為9100萬股，占比為30.23%。
經營狀況：2005年，公司每股收益0.02元，每股未分配利潤-2.55元，每股資本公積2.50元。

二、股改方案
　　資產置出：置出部分資產為與公司目前主營業務農用車生產與銷售相關的全部資產及其負債，其評估凈值為41123.03萬元。
　　資產置入：置入部分資產為公司潛在控股股東中鼎股份下屬子公司中鼎密封件公司與液壓氣動密封件業務和汽車非輪胎橡膠制品業務相關的資產與負債，其評估凈值為41186.95萬元。
　　追加對價：潛在控股股東承諾，若未來三年置入資產所產生的凈利潤之和低于15000萬元，其將追送出2275萬股。
　　股份對價：公司先以資本公積金向全體股東每10股轉增22股，再由非流通股股東將其獲增股份中的29,120,000股轉送給流通股股東，最后全體股東每10股減6.7335股減資彌補虧損。

三、爭論焦點
　　用資本公積轉增后再減資彌補虧損是否構成用資本公積金彌補虧損？

四、中介意見
1、關于方案源起
保薦機構平安證券指出，公司連續虧損，面臨退市風險。公司虧損數額較大（7.7億元），未來多年內用利潤和公積金彌補的難度較大，如不進行減資，十年內也不能向投資者分配利潤。一個公司如長期不能分配利潤，將會動搖股東的信心，影響其投資信譽。

2、保薦機構的合法性辯護
減資彌補虧損是國際通行慣例。法國、德國、日本、西班牙等國均允許。
減資彌補虧損沒有違反《公司法》的規定。《公司法》第167條規定了利潤分配的順序及彌補虧損的途徑，但并未禁止當公司發生巨額虧損后可用減少注冊資本的辦法來彌補?！豆痉ā吠瑫r規定，經代表2/3以上表決權的股東通過，股東會有權對公司增加或減少注冊資本作出決議。因此，只要事先經過股東會批準，是可以通過減少股本（注冊資本）來彌補虧損的。
減資彌補虧損沒有違反《企業財務通則》的規定?！镀髽I財務通則》規定“企業發生的年度虧損，可用下一年度的利潤彌補”。這里使用的是“可用”，而不是“只能用”；
注會教材認可減資彌補虧損。中國注冊會計師協會編寫的2005年度注冊會計師全國統一考試輔導教材《會計》P169“六、實收資本增減變動的核算”部分明確寫明“企業實收資本減少的原因大體有兩種，一是資本過剩；二是企業發生重大虧損而需要減少實收資本”；
中行招股意向書中曾披露“2003年12月，國家通過匯金公司向本行注資225億美元。根據財務重組安排，本行將注資前的原所有者權益余額(包括資本)轉入未分配利潤，用以彌補因計提不良資產減值準備所形成的累計虧損”，可見中國銀行等國有金融機構早在2003年就實施了“用資本彌補虧損”等事項，并獲得了財政部等政府部門的批準。
三板上市公司廣建股份于2002年至2003年以縮小股本的形式彌補了部分虧損。該公司具體公告內容為：“2002年12月9日，經公司董事會決議，2002年度臨時股東大會審議通過決定將總股本按2：1的比例縮股用于彌補虧損，縮股后的公司的股本為8495.70萬股。”
律師的合法性辯護
《公司法》第167條側重于對利潤分配順序的規定，其中涉及到可以用法定公積金和當年利潤彌補虧損，第169條則明確禁止用資本公積金彌補虧損，但《公司法》上述條款均未禁止當公司發生巨額虧損后可用減少注冊資本的辦法來彌補。
《公司法》第169條禁止用資本公積金彌補虧損，其立法本意在于：資本公積金主要是資本溢價形成，是企業所有者投資的一部分，具有資本的屬性；如果用資本公積金直接補虧，實質上是對資本的抽回，而從程序上看，資本公積金彌補虧損僅需要通過股東大會審議通過后即可實施，不需通知債權人，勢必對債權人權益造成損害。因此，為了保護債權人的的合法權益，防止股東通過資本公積補虧形式變相抽回投資，《公司法》規定“資本公積金不得用于彌補公司的虧損”非常必要。
飛彩股份本次減資不僅需要經代表2/3以上表決權的股東通過，同時要編制資產負債表及財產清單，且自作出減資決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。由于履行了上述公告債權人程序，且就債權人的債權保全作出安排，故“減資彌補虧損”對債權人的利益不會造成任何損害。
現行有效的《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》第39條規定：“企業法人實有資金比原注冊資金數額增加或者減少超過20%時，應持資金信用證明或者驗資證明，向原登記主管機關申請變更登記?！贝藯l規定表明，當企業法人出現嚴重虧損，應當通過減少注冊資本以彌補虧損。因此，雖然《公司法》未就“減資彌補虧損”作明確規定，但部門立法已確立了“減資彌補虧損”制度。